Desde el Departamento de Derecho Laboral de Belzuz Abogados,
vamos a tratar de analizar las vías legales de extinción del contrato de trabajo en aquellos supuestos en los que el trabajador extranjero no comunitario pierde su “permiso de trabajo”, así como las respuestas que ante
las mismas han dado los Tribunales.
La cuestión ya ha sido debatida en nuestros Tribunales, y en particular por nuestro Tribunal Supremo, quien a partir de la publicación y entrada en vigor de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de Extranjeros en España y su Integración Social (L.O. 4/2000, de Extranjería), unificó la doctrina hasta entonces diversa de los Tribunales Superiores de Justicia.
Hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2.013 algunos Tribunales entendían que el despido de un trabajador extranjero sobre la base de la pérdida de su “permiso de trabajo” no debía de considerarse como un despido improcedente al entender que el contrato era radicalmente nulo en ausencia de uno de los elementos sustanciales del contrato de trabajo, cuál era la capacidad para trabajar (interpretación del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores).
El Alto Tribunal unifica doctrina al considerar que en tales casos existe un despido, y que si no se cumplía con los requisitos legales del artículo 54 y 55 del Estatuto debía de declararse “improcedente” con las consecuencias legales indemnizatorias. Para ello tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en su redacción dada por L.O. 14/2003, que establece que la ausencia de la necesaria autorización no invalidará el contrato de trabajo.
Llegados a este punto, como abogados especialistas en contratos de trabajo, nos resulta de especial interés definir cual ha de ser la postura de un empresario que, ante la pérdida de autorización administrativa para trabajar de un empleado, se encuentra ante el dilema de elegir: entre proceder a la extinción del contrato de trabajo con la posible declaración de despido improcedente, o mantener la situación con el incumplimiento muy grave en materia de extranjería que supondría la imposición de una multa de al menos 10.000 euros.
Obviamente la vía legal no ha de ser la de realizar un incumplimiento en materia de extranjería que no sólo podría derivar en sanciones administrativas, sino además en otra serie de responsabilidades incluso penales que no son objeto de este artículo, sino el proceder a la extinción del contrato de trabajo en la forma legal correcta.
En este sentido, si bien no hay una unificación de doctrina clara al respecto en nuestros Tribunales, a nuestro entender como despacho especializado en Derecho Laboral, la vía legal adecuada sería el proceder de manera preventiva incluyendo cláusulas expresas en los contratos de trabajo donde se dé el elemento de extranjería no comunitaria, en las que ante dicha situación el contrato se resuelva de forma automática, es decir, utilizar la vía expuesta en el artículo 49.1 letra b): “Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario”.
Citamos en apoyo de esta solución jurídica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 8 de junio de 2.015, quien sin desconocer que los efectos de un despido improcedente serían los indemnizatorios (STS de 17/09/2013), muestra el camino de la extinción por cláusulas consignadas válidamente en el contrato, en lugar de acudir a la vía del despido objetivo por ineptitud sobrevenida del trabajador, dado que en esta última vía la ineptitud se refiere a la carencia de facultades profesionales, no siendo de aplicación por lo tanto la vía del despido objetivo.
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, va más allá en la interpretación de los artículos 49.1 letra b) y artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores, entendiendo que la capacidad para contratar es un requisito esencial del contrato, y que la falta de ella permite al empresario que actuó de buena fe resolver el contrato sobre la base de una condición tácita o implícita que se debe cumplir vigente el contrato de trabajo.
Como vemos la solución jurídica todavía no está resuelta y dependerá siempre en el cómo, esto es la forma y vía legal que se dé a la extinción del contrato ante la pérdida de la autorización para trabajar del extranjero no comunitario, para lo cual como abogados especialistas en Derecho Laboral recomendamos siempre la asistencia jurídica especializada.
Director of the Labor Law department | Madrid (Spain)
Belzuz Abogados SLP
This publication contains general information not constitute a professional opinion or legal advice. © Belzuz SLP, all rights are reserved. Exploitation, reproduction, distribution, public communication and transformation all or part of this work, without written permission is prohibited Belzuz, SLP.
