Lunes, 31 Octubre 2016

La problemática del encuadramiento en la Seguridad Social de los Consejeros y Administradores de sociedades mercantiles

VolverDesde el Departamento de Derecho Laboral de BELZUZ ABOGADOS, S.L.P., queremos en este artículo explicar los diferentes tipos de encuadramientos en la Seguridad Social en el caso de Consejeros y Administradores de sociedades mercantiles, desde la dificultad que se nos plantea frecuentemente en la práctica como abogados especialistas en derecho laboral y consejos de administración.

En primer lugar, el supuesto más usual que se plantea en el mercado español dada la condición mayoritaria de pequeñas y medianas empresas del mismo, es el encuadramiento el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Así el artículo 305.2 letra b) de la LGSS, y el Estatuto del Trabajador Autónomo, definen a los trabajadores por cuenta propia o autónomos (de sociedades mercantiles), como “aquellos que ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla

Es decir, siempre que se posea el “control efectivo” de la sociedad se producirá el encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá también, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En segundo lugar, la LGSS en su artículo 136.2 letra c) establece un régimen especial de Consejeros y Administradores con especialidades (sin cotización a las coberturas de Desempleo y Fondo de Garantía Salarial) en aquellos casos donde no poseyendo los consejeros y administradores el control efectivo de la sociedad, se dan las siguientes circunstancias:

• Que el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

• Que sean retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

En tercer lugar, la LGSS, en su artículo 136.2 letra b), prevé también la posibilidad de que un miembro del órgano de administración de la empresa sea encuadrado en el régimen general común, al igual que un trabajador común en régimen de dependencia.

Este sería el caso de aquellos trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, que aun siendo miembros de su órgano de administración, el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control efectivo en los términos anteriormente expuestos.

Por último, cabe la posibilidad de que en este caso el consejero, quede excluido del ámbito de aplicación de la LGSS, sin que deba encuadrarse en régimen alguno, y este es el caso de aquellos que cuya actividad se limite pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

Consideramos como abogados especialistas en derecho laboral y seguridad social, en nuestra labor de asesoramiento a sociedades mercantiles y miembros de órganos de administración de las mismas, que la cuestión a resolver en cuanto al encuadramiento en la seguridad social dista mucho de ser una cuestión simple, dada la variedad de supuestos que la práctica habitual nos plantea.

Por ello, nuestro planteamiento inicial en estos supuestos es el estudio de cada caso concreto, comprobando en primer lugar, si se dan las condiciones o no del “control efectivo” de la sociedad para el encuadramiento en autónomos.

Si esto no sucede, el abanico de posibilidades es amplio dado que deberán estudiarse factores tales como la existencia o no de contrato laboral o mercantil entre el miembro del órgano de administración y la sociedad mercantil, el tipo de funciones que se ejercen dentro de la sociedad, y la percepción de retribución del mismo y bajo que qué conceptos se percibe.

El encuadramiento erróneo o falta del mismo puede dar lugar a serios problemas con respecto a sanciones de la Inspección de Trabajo, problemas sobre reconocimiento de coberturas de la Seguridad Social en el futuro, y por ello, como abogados especialistas en sociedades mercantiles, ante esta problemática de encuadramiento convidamos a aquellas empresas o miembros de consejos de administración a la búsqueda del consejo legal adecuado.

Pedro-Gomez-Rivera  Pedro Gómez Rivera

Director del Departamento de Derecho laboral | Madrid (España)

 

Belzuz Abogados SLP

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