La doctrina del tribunal supremo sobre la guarda y custodia compartida

VolverLa guarda y custodia compartida se encuentra en pleno debate legislativo, jurisprudencial y doctrinal en nuestro país desde que la Ley 15/2005, de 8 de julio, la introdujera de forma expresa en nuestro Derecho Civil.

Romper con esta resistencia era lo que pretendía el Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad parental, que tenía como objeto "regular los cambios necesarios para conseguir un sistema legal donde desaparezcan las rigideces y las preferencias por la custodia monoparental", pero "sin establecer la guarda y custodia compartida como preferente o general, debiendo ser el juez en cada caso concreto, y siempre actuando, no en interés de los progenitores, sino en interés de los hijos, quien determine si es mejor un régimen u otro".

Este proyecto de ley no vio la luz en la legislatura pasada, en opinión de muchos expertos, por la presión ejercida por determinados grupos sobre el poder legislativo («La presión social e intereses asociativos impiden la aprobación de una ley de guarda y custodia compartida», Sin embargo, son ya 5 las Comunidades Autónomas que ha aprobado leyes regulando este modelo de guarda y custodia, lo que, en opinión de los profesionales del Derecho de familia, supone una discriminación para los ciudadanos de los territorios de derecho común, que tienen muchas más dificultades para conseguir una custodia compartida con plenas garantías. Dada esta ausencia de regulación legal a nivel estatal, los Tribunales han ido definiendo un modelo de custodia que se va perfilando por vía jurisprudencial, en tanto se apruebe definitivamente una Ley de guarda y custodia compartida.

Aunque a partir de la reforma del Código Civil y los pronunciamientos del TS, los Jueces y Tribunales son más proclives a su implantación, en la práctica no se ha producido un incremento significativo de las resoluciones acordando esta modalidad de guarda y custodia: en 2013, la custodia de los hijos menores fue otorgada a la madre en el 76,2% de los casos; en el 5,5% de los procesos la custodia la obtuvo el padre, y en el 17,9% de los supuestos de separación de ese año la custodia fue compartida

Ha sido cuando el Tribunal Supremo superó en su Sentencia de 29 de abril de 2013 la excepcionalidad con que se contemplaba la custodia compartida y fijó un elenco de criterios para valorar la conveniencia de su aplicación.

Desde entonces han sido muchas las cuestiones que los abogados de derecho de familia que abogamos por la custodia compartida hemos planteado relacionadas con este modelo de custodia sobre las que, ante el vacío legal, se ha tenido que pronunciar. Destacando, como veremos, en su última sentencia (STS 194/2016, de 29 de marzo), la importancia de que las Audiencias respeten su doctrina en aras de la seguridad jurídica, por encontrarnos ante «un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares.

Como venimos comentando el sistema de guarda y custodia compartida es el sistema «normal e incluso deseable» es la línea marcada por el TS desde el año 2013.

Pero nunca lo había hecho con la rotundidad con que lo ha manifestado en la citada sentencia 194/2016, de 29 de marzo, en la que hace una contundente llamada de atención a la Audiencia Provincial de Madrid por no conceder el régimen de guarda y custodia compartida en un supuesto concreto.

LA PRIMERA DUDA QUE TENÍAMOS LOS ESPECIALISTAS EN DERECHO DE FAMILIA ES QUE SUCEDE CON LA ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LOS SUPUESTOS DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA :

La medida sobre la custodia incide de manera clara sobre los pronunciamientos económicos de las sentencias, y en concreto sobre la pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda familiar. Resulta por tanto inexplicable, en opinión de los profesionales, el silencio del legislador sobre este punto en la reforma de 2005. Ante este vacío legal, en materia de vivienda, el Tribunal Supremo ha ofrecido diversas soluciones:

1) Atribución del uso a uno de los progenitores

Nada dice el Tribunal Supremo sobre el modo de atribución de la vivienda familiar en este régimen de custodia, tan sólo se hace referencia a que deberá tenerse en cuenta la atribución del uso del domicilio conyugal a la hora de determinar la cuantía de los alimentos. Luego, implícitamente está dando por hecho que el uso de la vivienda familiar se atribuye a uno de los progenitores.

2) Aplicación analógica del art. 96.2 CC

En el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente"».

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso.

3) Sometimiento a liquidación de la vivienda

La solución dada por el Tribunal a la cuestión de la vivienda familiar en un supuesto de guarda y custodia compartida fue su sometimiento a liquidación, dado que no consta que la madre necesite una especial protección. El inmueble, establece la Sentencia, debe quedar sometido, en su caso, al correspondiente proceso de liquidación, sin que pueda continuar la madre en su uso, más allá de un plazo prudencial.

OTRA CUESTIÓN DEBATIDA ES QUE PASA CON LA PENSIÓN DE ALIMENTOS EN LOS SUPUESTOS DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

Ha sido también en la sentencia 55/2016, de 11 de febrero de 2016 en la que el TS ha declarado expresamente que la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.

OTRO CRITERIO ES DISTANCIA ENTRE LOS DOMICILIOS DE LOS PROGENITORES EN EL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

Ha señalado la doctrina que la distancia entre domicilios se ha de tener en cuenta para no atribuir la guarda y custodia compartida, sólo cuando pueda perjudicar al interés del menor por residir los progenitores en municipios lejanos, si por ejemplo afecta a sus periodos de sueño por los desplazamientos que deba realizar para ir al colegio. La jurisprudencia menor viene entendiendo que la proximidad o lejanía de los domicilios es un factor que se ha de ponderar pero que no es determinante ni excluyente, puesto que lo esencial es que tal diferencia sea compatible con el ejercicio conjunto de la custodia.

Clara-Belzuz-FernandezClara Belzuz Fernández

Directora del Departamento de Derecho de familia

 

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