Desde el Departamento de Derecho de familia de Belzuz Abogados, y al hilo de la polémica sentencia de fecha 14.12.2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Granada que acuerda la inmediata restitución de los menores al Estado de su residencia habitual, referente al mediático caso de la sustracción internacional de menores de la madre española, queremos aportar nuestros comentarios y sugerencias para entender la figura de la sustracción internacional de menores y el mecanismo legal para la restitución, pero antes, reproducimos por su interés los antecedentes del caso de la sentencia mencionada :

… los menores tenían su residencia en Italia y estaban escolarizados en aquella localidad. La madre los trasladó a España para pasar sus vacaciones el 18.5.2016 y debían regresar el 27 de junio del mismo año, aunque se pospuso el regreso por razones de salud al 15.7.2016, entendiendo se trata de una sustracción de menores. Con fecha 14.12.2016 se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Granada que acuerda la inmediata restitución de los menores al Estado de su residencia habitual. Se recurre por la madre (...). Los menores, hijos de la apelante, y no lo olvidemos también de su padre, residen en Italia, desde el año 2013, el menor desde su nacimiento, y están sujetos a las normas de aquel país, y mediante las vías de hecho, la apelante, aprovechando un permiso en España, deja de trasladar a los hijos donde tenían su residencia, donde vive el padre y están escolarizados y, tomándose la justicia por su mano como vulgarmente se dice, los trae a España...

... en un tema siempre de hondo calado personal y alto componente circunstancial como actualmente ocurre en un nuevo episodio de este procedimiento donde es conocida la actitud desafiante a los requerimientos judiciales por parte de la demandada y promotora de este incidente que abra las puertas a un recurso de amparo mientras retiene no sabe en qué condiciones a sus hijos menores evitando la entrega de los mismos, por lo que correspondería en, aras a la ejecución, tomar en consideración por el juzgado de la ejecución la posibilidad o conveniencia de las medidas previstas en el art 778 quinquies 13, si el progenitor que hubiera sido condenado a la restitución del menor o a su retorno se opusiere, impidiera u obstaculizara su cumplimiento, el Juez deberá adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de forma inmediata, pudiendo ayudarse de la asistencia de los servicios sociales y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Pues bien, el delito de «Sustracción de Menores» se regula en el artículo 225.bis del Código Penal que establece que:

«1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

a. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

b. La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

c. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

d. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

e. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.»

De dicho precepto se desprende que, para estar ante un delito de sustracción de menores es indispensable que se haya dictado una resolución judicial o administrativa que establezca un régimen de custodia sobre los menores, por lo tanto, no hay delito de sustracción de menores si previamente no se ha dictado una resolución judicial o administrativa que establezca un régimen de custodia sobre el menor «sustraído».

El Departamento de Derecho Matrimonial de BELZUZ ABOGADOS que cuenta con dilatada experiencia en esta materia, y viene defendiendo a aquellos progenitores que se han visto privados de la tenencia de su hijo por parte del otro progenitor, actuando de la manera más rápida y eficaz para lograr el reintegro de sus hijos, recurriendo a la aplicación de la Convención de la Haya

Como se ha adelantado, España ha suscrito el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, convenio que en su artículo 3º establece lo siguiente:

El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

• cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

• cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.

En el Convenio se hace hincapié en la protección del derecho de los menores a no ver alteradas las condiciones afectivas, sociales etc., que rodean su vida, a menos que existan argumentos jurídicos que garanticen la estabilidad de la nueva situación.

La verdadera finalidad del Convenio de la Haya es asegurar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente en cualquiera de los país contratantes, y que los derechos de custodia y visitas sean respetados.

Igualmente, la finalidad de este Convenio además de restablecer la situación anterior al traslado ilícito, es impedir que los individuos puedan cambiar la Jurisdicción, a fin de obtener una decisión judicial que les favorezca.

Se aplica el Convenio a todos los Menores de 16 años, que hayan tenido su residencia habitual en un Estado contratante antes de la infracción de los Derechos de Custodia o de Visita. Como Residencia habitual se entiende el lugar donde residía el menor, donde tenía su centro de vida, por lo que no se refiere ni al domicilio ni a la nacionalidad.

El derecho interno español no otorga, ni siquiera al progenitor que tuviese otorgada judicialmente la guarda y custodia, la facultad unilateral de decidir la salida al extranjero de los menores, pues no es una cuestión que afecte a la guarda y custodia, sino que es un derecho inherente a la patria potestad.

Por ello, aconsejamos que se lleve a cabo la denuncia de sustracción desde el preciso momento en que el progenitor privado de su hijo o hijos tenga conocimiento de que el otro progenitor se ha llevado a los menores a otro país sin el consentimiento expreso. Y en los supuestos en que se sospeche que su cónyuge o pareja puede sacar a sus hijos del país sin su consentimiento, denuncie dichos hechos, solicitando en la denuncia prohibición de salida del territorio nacional del posible cónyuge sustractor junto con sus hijos.

Clara Belzuz Fernández

Directora del Departamento de Derecho de familia y Empresa familiar

Belzuz Abogados SLP

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