La unificación del "Código de Governo das Sociedades" portugués frente al Código de Buen Gobierno de la CNMV

VolverLa tendencia de los mercados va encaminada hacia la autorregulación por parte de sus principales actores de juego, esto es, las empresas que quieran obtener una ventaja competitiva sustancial frente al resto de competidores habrán de comenzar, si no lo han hecho ya, a implantar procedimientos de regulación interna que vayan en la línea de asumir compromisos por encima de los exigibles por las propias legislaciones nacionales y europeas. Para ello, vienen imponiéndose últimamente por parte de las autoridades que regulan los mercados financieros, la redacción de Códigos de Buen Gobierno que sirven de guía a las empresas con el fin de que puedan adoptar principios de buen gobierno corporativo dentro de sus políticas y procedimientos de regulación interna.

Bien es cierto que las medidas recogidas en estas guías de Buen Gobierno Corporativo van dirigidas a sociedades cotizadas. Sin embargo, dichas recomendaciones deben ser de aplicación para todo el tejido empresarial independientemente de su tamaño pero con un ejercicio de adaptación de las mismas a la actividad de la empresa en particular, a sus políticas y a sus procedimientos con el fin de fomentar internamente esa capacidad de autorregulación que exigen los mercados para poder seguir operando en ellos así como para crear un entorno de trabajo ético que repercutirá positivamente en los resultados de la empresa.

La utilización de Códigos de Buen Gobierno de carácter voluntario junto con el principio de “cumplir o explicar” son un sistema útil para lograr parte de los objetivos del buen gobierno corporativo y es el sistema seguido de forma consistente tanto en los principales países de la Unión Europea como en otros países desarrollados, resaltando su flexibilidad en el modo de ser aplicado y la posibilidad de constituirse en una referencia de buenas prácticas de gobierno corporativo. Además, la Unión Europea ha recogido expresamente en su normativa la validez de este principio de actuación, confirmado recientemente en el Libro Verde de la Unión Europea sobre gobierno corporativo de las sociedades cotizadas. En España se aprobó por la CNMV en 2015 el Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas que recogía la tendencia ya referida y al que más adelante nos referiremos.

En este sentido, la Comisión del Mercado de Valores portuguesa (CMVM) ha revocado su Código de Buen Gobierno Corporativo con efectos desde este pasado mes de diciembre en una iniciativa que abre el camino a la autorregulación del mercado portugués en el ámbito de las buenas prácticas de gestión de las empresas cotizadas con la entrada en vigor del Código de Governo das Sociedades del Instituto Portugués de Corporate Governance (IPCG) el 1 de enero de 2018. De este modo, dejan de coexistir los dos textos legales de referencia en esta materia en Portugal (los antiguos Códigos de la CMVM de 2013 y del IPCG de 2014), pasando a ser de aplicación el ya mencionado y unificado del ICPG.

En la práctica, a pesar de los cambios, la CMVM mantendrá tanto sus responsabilidades de supervisión del cumplimiento del “hard law” -reglas obligatorias que están sobre todo plasmadas en el “Código de Valores Mobiliarios”, como por ejemplo el deber de divulgación de información correcta por parte de los emisores- como su potestad sancionadora. Pero la supervisión del cumplimiento de las recomendaciones de buenas prácticas en la gestión de empresas o “soft law” pasa a ser responsabilidad del IPCG.

El Código se estructura y se desarrolla en dos niveles distintos: el de los principios y el de las recomendaciones. La función de los principios consiste, en primer lugar, para fijar una base para la interpretación y la aplicación de las recomendaciones y en segundo lugar, para ofrecer un fundamento cualitativamente relevante cuando no se haya cumplido y se tenga que explicar, todo ello de conformidad con la regla -“comply or explain”-: el cumplimiento del principio, por sí mismo, no permite afirmar el cumplimiento de las recomendaciones, pero permite una apreciación positivamente diferenciada del incumplimiento. En cualquier caso, los principios no son, por sí mismos, objeto de declaración de cumplimiento.

El Código se divide en una parte general y una parte específica. En la primera de ellas se abordan temas como la relación de las empresas con los inversores; la diversidad en la composición y funcionamiento de los órganos de administración; la relación entre los órganos internos de administración; la prevención de conflictos de intereses entre los miembros de las comisiones de las sociedades y la transparencia en las transacciones con socios de negocio.

En la segunda parte se regulan materias relativas a la participación de los accionistas en la Asamblea General; la elección, gestión y fiscalización de los administradores no ejecutivos (recoge novedades como los períodos cooling-off de duración trienal en los que los administradores no podrán ejercer inmediatamente en otros cargos societarios tras el cese de funciones en el que estuviesen ejerciendo en la actualidad); la gestión del Consejo de Administración; la evaluación anual del rendimiento del Consejo de Administración y de sus miembros así como de las comisiones especializadas; las pautas para las remuneraciones y nombramientos del Consejo de Administración y de sus miembros; la gestión del riesgo, obligando a las sociedades a que tengan un sistema de gestión y control del riesgo y de auditoría interna con el fin de minimizar los riesgos inherentes a la actividad de la empresa; y en último lugar, la creación de un órgano de vigilancia que se asegure que el Consejo de Administración cumple sus responsabilidades en la elección de políticas y criterios contables apropiados, que establece sistemas adecuados para el reporte financiero o para la gestión de riesgos a través del control interno y de la auditoría interna y que adopta procedimientos claros sobre la selección y relación de la sociedad con auditores externos.

Por otro lado, como se ha mencionado con anterioridad, en España se aprobó por la CNMV en 2015 el Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas. Este Código adoptó novedades regulatorias como lo hace ahora el Código de Governo das Sociedades. Veamos alguna de ellas en un ejercicio de mera curiosidad comparativa: la retribución de los consejeros incorporó aspectos de la recomendación de la Comisión Europea sobre remuneración de los Consejos de Administración. Entre ellos, encontramos el diferimiento del pago de los componentes variables del sueldo. Además, se recomendaba a las sociedades cotizadas que introdujeran cláusulas clawback, es decir, que en los contratos se incluyera la posibilidad de que la sociedad pudiese reclamar el reembolso de los componentes variables del sueldo de un consejero cuando el pago no se hubiese ajustado a las condiciones de rendimiento “o cuando se hubiesen abonado atendiendo a datos cuya inexactitud quede acreditada con posterioridad”.

Del mismo modo, en materia salarial se introdujo la novedad de los blindajes. En este sentido, se recomendó que los pagos por resolución de contrato no superasen un importe equivalente a dos años de remuneración total anual, “y que no se abonase hasta que la sociedad hubiera podido comprobar que el consejero hubiese cumplido con los criterios de rendimiento previamente establecidos”.

En cuanto a la estructura y composición del Consejo de Administración, el Código recomendó que la política de selección de administradores promoviese el objetivo de que en el año 2020 “el número de consejeras representase, al menos, el 30% del total de los miembros del Consejo”. En el caso de los consejeros independientes, el Código estableció que esta tipología de consejeros representase, al menos, la mitad de los miembros de este órgano. En las empresas de menor capitalización o en aquellas donde hubiese un núcleo duro de accionistas, el número de independientes tendría que representar, al menos, un tercio de los consejeros. Asimismo, se limitó la capacidad del Consejo de Administración de ampliar capital de forma unilateral si el importe era superior al 20% del total de acciones.

Se recogieron igualmente principios de responsabilidad social corporativa entre los que destacan el desarrollo e implantación de políticas y procedimientos internos referidos al respeto del medio ambiente, a la diversidad, a las cuestiones sociales, a la responsabilidad fiscal, al respeto de los Derechos Humanos, a la prevención de conductas ilegales, a la supervisión del riesgo no financiero y a la supervisión de una conducta empresarial ética.

Por último, conviene remarcar que la tendencia a la autorregulación ya se ha recogido en normas de obligado cumplimiento como por ejemplo con el Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos ya que entre sus pilares fundamentales se encuentra el principio de responsabilidad proactiva a la hora de implantarlo por los sujetos obligados. En este sentido, también van proliferando estándares internaciones que sirven de guía a las empresas dentro de su adaptación al mundo del Buen Gobierno Corporativo como pueden ser las normas ISO 26.000 sobre gestión de la Responsabilidad Social o la norma ISO 19.600 sobre Sistemas de Gestión de Cumplimiento Normativo.

En conclusión, desde el Departamento de Derecho Mercantil y Societario de BELZUZ Abogados consideramos que los beneficios de adoptar principios de Buen Gobierno Corporativo contribuyen a potenciar la competitividad de las empresas, independientemente de su tamaño y tiene incidencia directa en su valor reputacional frente a terceras partes con las que se relaciona y/o en su valor bursátil. Además es un ingrediente fundamental para generar confianza de los inversores en las compañías y favorece un sistema financiero más fuerte, con empresas más saneadas y con un crecimiento más sostenible.

 Guillermo Dorado Herranz Guillermo Dorado Herranz

Departamento Derecho mercantil y societario | Madrid (España)

 

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