Viernes, 10 Julio 2020

El impacto del COVID-19 en las residencias de mayores

VolverAnalizamos, la reciente sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo - STS 778/2020 Ponente - José Luis Soane Spiegelberg - en la que, en un asunto anterior a la crisis, se pronuncia el Tribunal Supremo sobre los requisitos necesarios para que se pueda imputar responsabilidad a los propietarios de la residencia por la muerte de uno de los residentes.

El impacto social del COVID-19, ha tenido una incidencia especial en las residencias de mayores donde se han alcanzado cifras desorbitadas de fallecimientos, en torno a 19.600.

En estos centros, no se han realizado pruebas para determinar las personas que estaban infectadas y han estado conviviendo, sin control alguno hasta el punto de haber fallecido sin saber si la causa de la muerte era por la pandemia o por otras causas.

También se ha difundido la noticia de que las Autoridades dieron instrucciones de no llevar a los hospitales a los ancianos.

Todos estos elementos, nos sitúan en un escenario en el que probar las responsabilidades no será fácil en una eventual reclamación.

¿Como puede exigirse responsabilidad al director de una residencia si por parte de las Autoridades le estaba vetado el poder trasladar un anciano a un hospital?

¿deberían haberse adoptado medidas de protección por parte de los centros al margen de las instrucciones de las autoridades?

¿Cómo probar que un anciano estaba afectado si no se habían hecho pruebas?

¿Quién es el responsable de que no se hayan hecho pruebas?

Muchas de todas estas cuestiones tendrán que ser contestadas en los procesos civiles, penales y de responsabilidad patrimonial de la Administración, para poder realizar las correspondientes imputaciones y establecer los nexos causales que exige el principio de responsabilidad civil del art. 1902 CC.

Vamos a analizar la sentencia STS 778/2020 del Tribunal Supremo donde se establecen las bases para atribuir la responsabilidad a los propietarios de las residencias.

Resumen de la infracción cometida: Motivos de Casación.

1 Motivo. El principio culpabilístico no se opone a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando este se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir ese criterio de imputación, anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario.

"La responsabilidad que se imputa a la demandada se concreta en la existencia de un daño ocasionado a la finada bajo su control causalmente vinculado al fracaso del sistema organizativo de la vigilancia y control de la residencia sobre los residentes.

Los hechos probados, hacen referencia a esa falta de control, la sentencia de segunda instancia aplica un estricto concepto de responsabilidad culpabilística subjetivista que olvida el criterio de imputación que exponen las sentencias que se invocarán, basadas en la normativa de consumidores y usuarios, claramente aplicable al supuesto. "La doctrina expuesta es plenamente aplicable al supuesto dado que no estamos ante un "acto médico" sino ante "aspectos organizativos o de prestación del servicio".

No se admite este primero motivo a pesar de que en los últimos tiempos, la responsabilidad civil camina hacia soluciones que prescinden, en mayor o menor grado, del componente subjetivo de la culpa, ante la exigencia social de dar satisfacción a la víctima, acercándose así al establecimiento de una responsabilidad cuasi-objetiva, que se aparta de los condicionantes de una responsabilidad civil subjetivista con exigencia de una probanza clara y directa de un nexo de causalidad entre la actuación u omisión del agente y la producción del daño.

En modo alguno podemos aceptar tal argumento. Si hay algo que caracteriza la jurisprudencia de este tribunal en los últimos tiempos es el indiscutible retorno, por elementales exigencias de lo normado en los arts. 1902 y 1101 del CC, a la constatación de la culpa como fundamento de la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual.

La jurisprudencia de este tribunal se fundamenta en los postulados siguientes: 1.- La responsabilidad subjetiva, por culpa, solo se excepciona por ley. 2.- El carácter anormalmente peligroso de una actividad puede justificar la inversión de la carga de la prueba y, por lo tanto, la necesidad de acreditar la falta de culpa. 3.- Para el resto de las actividades, en aplicación del art. 217 LEC, es al perjudicado que reclame a quien compete la carga de la demostración de la culpa del demandado.

STS 185/2016, de 18 de marzo, cuya doctrina es reiterada por las SSTS 678/2019, de 17 de diciembre y 690/2019, de 18 de diciembre) en la que se señala:

"Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CC, el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que "faltaba algo por prevenir"-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CC".

2 Motivo. Vulneración de los arts. 26.2 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de Consumidores y Usuarios (hoy artículos 147 y 148 del Texto Refundido aprobado por RDL 1/2007).

Para aplicar tales preceptos requiere la constatación de una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el resultado producido.

En el presente caso, dicha relación de causalidad no existe, en tanto en cuanto la muerte de la madre de la actora no se produjo como consecuencia de una indebida prestación de los servicios de la residencia sanitaria, sino por una causa natural, que la sentencia de la Audiencia considera motivada por un infarto de miocardio, señalando además que no puede afirmarse, como hace la actora, que si la Sra. Elsa hubiera estado acompañada al sobrevenirle el infarto se le hubiera podido facilitar una asistencia que evitase su muerte.

Tampoco las patologías que sufría previamente podían hacer pensar en el riesgo de un fallo cardiaco tributario de una asistencia continúa y constante.

3. Motivo. Norma infringida." Art. 1104 del C.c. en relación con la doctrina de la "pérdida de oportunidad".

"De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que invocaremos la existencia de daño en el ámbito de la responsabilidad civil no exige de forma absoluta la constatación de un nexo de causalidad directo, claro e inconcuso, sino que el mismo puede derivarse de la apreciación de lo que se ha denominado "pérdida de oportunidad", aplicada a la responsabilidad civil contractual profesional. De este modo, el hecho de que se haya perdido la ocasión o la oportunidad de no causar el daño o de minorarlo es suficiente para el surgimiento de la responsabilidad.”

Consta como hecho probado que la finada pudo estar hasta dos horas sin atención médica de ninguna clase, mientras se encontraba sola en el jardín de la residencia de ancianos demandada, víctima de un infarto de miocardio. Ello provocó que no pudiera ser atendida del infarto. "Sostiene esta parte que, de haber estado controlada, el infarto podría haberle sido tratado en primeros auxilios por el personal asistencial y médico de la residencia, con posibilidad de haber podido salvarle la vida. La ausencia de control y de atención y cuidado durante todo el tiempo que establecen los hechos probados determina una "pérdida de oportunidad" que genera el nexo causal que la sentencia de segundo grado entiende inexistente.

La STS, Sala III, de 23 de septiembre de 2010, secc. 4ª, núm.863/2008, indica que: "basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización". "

Este motivo también es rechazado: Tampoco podemos aceptar la aplicación de tal doctrina; puesto que la misma está prevista para los supuestos de indeterminación de la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el resultado producido y, en este caso, no consideramos que al personal y organización de la residencia de la tercera de edad le sea jurídicamente imputable la muerte natural de la madre de la recurrente, por omisión de la diligencia debida y desatención de los deberes de cuidado requeridos por los servicios prestados.

CONCLUSION:

La sentencia viene a mantener que ha de concurrir el elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), como elemento básico (art 1902 CC), sin otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que "faltaba algo por prevenir"-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CC".

Que para aplicar los preceptos arts. 26.2 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de Consumidores y Usuarios LGC se requiere la constatación de una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el resultado producido.

No resulta aplicable la teoría de pérdida de oportunidad puesto que está prevista para los supuestos de indeterminación de la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el resultado producido y, en este caso, no consideramos que al personal y organización de la residencia de la tercera de edad le sea jurídicamente imputable la muerte natural de la madre de la recurrente, por omisión de la diligencia debida y desatención de los deberes de cuidado requeridos por los servicios prestados.

 Jose Garzon Garcia - Departamento del SeguroJosé Garzón García 

Director del Departamento de Derecho del seguro | Madrid (España)

 

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