Sobre la venta de las denominada “preferentes”

VolverMucho se está diciendo sobre las denominadas “preferentes”, su tratamiento en el mercado financiero y jurídico –Derecho Pivado, Civil y Mercantil-, así como las primeras sentencias que anulan tales compraventas y obligan a las entidades bancearias a su devolución.

No obstante, para un correcto análisis de tal situación, debe partirse de los conceptos que la engloban. Por ello, podemos definir las participaciones preferentes, como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor –derecho de voto en las juntas de accionistas-, pero que ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua. Es decir, dicho producto es una inversión que otorga una rentabilidad periódica de importe variable y siempre y cuando tenga beneficios la entidad emisora de ese producto. Así pues, dicho producto financiero no es un producto de ahorro, sino de inversión y dado que los beneficios están ligados a los resultados de la sociedad emisora de ese producto, la elección debe basarse en criterios económicos en determinar qué entidad que opera en bolsa obtendrá beneficios y cuales no, que sobrepasan, con creces, los conocimiento medios de cualquier persona y exige un conocimiento experto sobre la materia.

Tenemos, pues, el primer elemento al que atenernos en nuestro escrito; las participaciones preferentes no son un producto destinado al ahorro y/o la posibilidad de poder de disponer de la inversión para otros fines del cliente. Ese es el origen de la problemática y por la cual, muchos ahorradores se han sentido defraudados por parte de las entidades bancarias, pues consideraban que su producto disponía de la capacidad de poder ser accesible en casos de necesidad, cuando ello no está previsto.

Por ello, obtenida la definición, pasamos a tener en cuenta las siguientes consideraciones;

En primer lugar, las participaciones preferentes es un producto financiero que están dentro del comercio de los hombres –art. 1.271 del Código Civil-, y que no es contratio a la moral su comercialización. Se trata, pues, de un producto de perfecto reconocimiento en nuestro Derecho para ser comprado y vendido.

En segundo lugar, los contratos suscritos entre las partes, poseen “fuerza de Ley”, como indica el art. 1.091 del Código Civil. Por ello, la resolución de todo contrato obedece a un motivo especial; es decir, son excepciones a la norma del Derecho Romano “pacta sunt servanda”. Al respecto, debemos tener en cuenta que el Código Civil sólo contempla como elementos susceptibles de resolución de un contrato –art. 1.265 del Código Civil-, los llamados vicios del consentimiento que son el error –discordancia entre los querido y lo contratado-, la violencia –ejercicio de una violencia hacia la parte que contrata-, la intimidación –la amanaza para contratar, sin la cual no se hubiera contratado-, y el dolo –el engańo sin el cual tampoco se hubiera contratado-.

En consecuencia, debe acudirse al caso concreto, pues deberá determinarse los actos llevados a cabo por la entidad contratante –banco-, y el ahorrador – invesor para determinar si concurrió alguna de esas excepciones antes indicadas. Con ello se quiere significar que una acción colectiva de varios ahorradores –de consumidores y usuarios, por ejemplo-, derivaría, forzosamente, al estudio de cada uno de los casos, pues no serán exactos los actos llevados a cabo por una entidad bancaria y los de cada uno de los ahorradores.

Por todo ello, la existencia de esa discordancia entre lo contratado –preferentes-, y lo querido por el inversor – ahorrador –una “hucha”, en definitiva, con cierta rentabilidad-, es la única vía que permite instar una controversi judicial de la que resulta ser una excepción al principio “pacta sunt servanda”, o “los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes “ –art. 1.091 del Código Civil-.

Dicha excepción, es lo que en derecho se denomina “error en el consentimiento”, puesto que nuestro Derecho otorga más importancia a lo querido –la voluntad-, a lo expresado –suscrito, en este caso-, en un contrato escrito. Por ello, partiendo de esa preferencia que nuestro Derecho otorga a lo querido, debe determinarse los factores externos que permiten amparar que lo querido –ahorro-, difiere de lo aceptado –compra de “preferentes”-.

Ahora bien, para que ese “error” pueda resolver el contrato y que ambas partes devuelvan lo dado –en el caso del banco, el dinero invertido-, se precisa que sea “invencible”, esto es, que esa discordancia entre lo querido y lo suscrito no hubiera sido posible solventarla por la parte en que incurrió en ese error. El error denominado “vencible”, siendo aquel como aquella discordancia que la parte tendría que haber tenido conocimiento con una mínima diligencia –diligencia media o “de un buen padre de familia”, “ex” art. 1.104 del Código Civil-, no invalida el contrato.

Así pues, para la determinar en el consentimiento del ahorrador existió error y que éste fuera vencible, de cara a invalidar el contrato, debe tenerse en cuenta que es el ahorrador el que tiene que demostarla. Al respecto, esos elementos residen en los comportamientos del ahorrador en concreto, tales como;

- Si el ahorrador, anteriormente, habían invertido en productos financieros o sólo se limitaba a realizar operaciones de ahorro.

- Si el ahorrador poseía o no conocimientos sobre productos financieros.

- Si el ahorrador manifestó su conocimiento de no poder disponer de esas cantidades invertidas.

- A todo ello, debe tenerse en cuenta que, al ser la entidad bancaria un experto en la materia, se le debe exigir que demuestre que empleó una diligencia adicional o especial previa a la contratación por parte del ahorrador de haber explicado y advertido de las características del producto financiero en cuestión. En definitiva, debe demostrar, dicha entidad, que el ahorrador tenía cabal conocimiento de que el producto financiero contratado –“preferentes”-, no es un producto de ahorro, sino de inversión, y que éste, no se trataba de un producto de inversión “asegurada”.

Como es fácilmente elocuente, en la práctica se ha demostrado que muchos ahorradores no sabían ni leer, se deduce que no podían haber entendido las características más básicas del producto financiero que suscribieron. En otros casos, el comportamiento del ahorrador, desarrollado en los ańos anteriores a la contratación del producto, unido a la inexistencia de elemento alguno que invalidase un cambio en su comportamiento, deduce que el ahorrador optó por ese producto en la creencia que era, cuanto menos, similar, por no decir idéntico a los contratados en ańos anteriores y que eran productos destinados al ahorro y no a la inversión. Pero, sobre todo, la inexistencia de dato o indicio alguno por parte de la entidad bancaria que permitiera tener por demostrado que informó de las características de dicho producto y que el ahorrador entendió dicha información permite deducir la existencia del error en el consentimiento del ahorrador cuando contrató dicho producto financiero.

Ejemplos de lo ateriormente realizado son las Sentencias del Jugado de Primera Instancia nº. 9 de Zaragoza, de fecha 16/09/11; de la Audiencia Provincial de Gijón, de fecha 26/09/11; del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Cambados, de fecha 10/07/12; entre otras muchas más.

Por último, debemos tener en cuenta que actualmente, debido a los innumerables casos que todos conocemos, se está produciendo un desarrollo legislativo que en el despacho BELZUZ ABOGADOS seguimos con gran interés, en especial si tenemos en cuenta que ya desde la U.E. se aprobó la Directiva 2.004/39/CE que establece, entre otras cuestiones, un régimen de protección al pequeńo inversor, para que pueda tener perfecto conocimiento del producto contratado, siendo a cargo de la entidad bancaria el haber realizado tal labor, so pena de incurrir en incumplimiento de lo dispuesto en dicha Directiva y en la Ley.

Departamento de Derecho procesal y arbitraje | Madrid (España)

 

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