Comentarios al procedimiento de arbitraje de resolución de los contratos de “preferentes” en entidades de crédito nacionalizadas

VolverAnte la problemática social y hasta política que se ha generado con el tratamiento de las acciones preferentes, desde el Departamento de Derecho Procesal y Arbitraje de Madrid, ofrecemos una explicación práctica para aquellos afectados que se encuentran en la tesitura de; o bien entablar una acción judicial -lo que supone delegar en una firma jurídica encaminada a la recuperación íntegra de la cantidad aportada en su día para la adquisición de las denominadas “preferentes”-; o bien la acción “administrativa” o de arbitraje que el legislador ha diseñado “ad hoc” –es decir, para este concreto problema-, desde el marco legal recientemente aprobado con la Ley 9/2.012, siendo normalmente realizado por el propio afectado.

En efecto, consciente, el legislador español, que muchos de los contratos de adquisición del producto llamado como “preferentes” eran susceptibles de ser resueltos –con la obligación de entrega íntegra de la cantidad abonada por el particular-, y que éstos ejercían una acción social, encaminada a esa recuperación de la cantidad dada, a finales del segundo trimestre de 2.012, las entidades “CAIXA CATALUNYA” y “NOVACAIXA” ofrecieron, con la aquiescencia y auditoría de la Administración, un mecanismo rápido y sencillo para que los particulares y afectados por la venta de ese producto recuperasen el valor que dieron por el mismo.

Dicho procedimiento “ágil y sencillo”, es sinónimo de la vía del arbitraje, pues pese a los innumerables intentos del legislador, la vía judicial presenta, para el mismo legislador, otro enfoque más riguroso, con el pago de las tasas judiciales, las cuales encarecen, aún más, dicho procedimiento.

Pues bien, dichos procedimientos de arbitraje que ambas entidades bancarias ofrecieron a sus afectados por las “preferentes” se gestaron desde las respectivas consejerías autonómicas con competencias en consumo, y fueron impulsados por las entidades bancarias indicadas, que contaron con el asesoramiento de expertos independientes para el filtrado de las solicitudes, basado en criterios objetivos. Dichos criterios fueron los siguientes:

• Que, en el momento de la contratación de esos productos, faltaba la documentación relevante sobre las características de icho productos o dicha documentación presentaba irregularidades (falta de firma, firma de un menor o de una persona con minusvalía psíquica sin firma de sus tutores legales, etc.).

• Tratándose caso a caso, que se determinase que el adquirente de esas “preferentes” carecía de suficiente capacidad de entendimiento y/o formación que pudiera evidenciar una carencia grave en su voluntad interna. A dicho factor eran atendibles la edad, formación, productos anteriores contratados, etc. Del afectado. En cuento a los resultados, éstos sólo han sido de una parcial satisfacción del afectado, pues si bien se ha otorgado, por el citado organismo de consumo de la C.C.A.A. correspondiente la resolución del contrato, no es menos cierto que el afectado no ha recuperado la totalidad de la cantidad que invirtió –principal-, así como que los intereses o “rendimientos” reconocidos y/o devengados. Se produce, pues, una pérdida económica del afectado, pese a que el mismo no ha sido partícipe de la causación del daño.

En consecuencia, el procedimiento de arbitraje instados por esas dos entidades bancarias responde más bien, a una mediación transaccional, pues ambas partes “ceden” sus derechos o pretensiones para la consecución del objetivo común de ambas partes; la resolución del contrato de venta o adquisición del producto financiero complejo denominado “preferentes”.

Así pues, siendo dicha solución la mejor aceptable desde el punto de vista económico para los bancos –muchos de ellos recapitalizados, cuando no “nacionalizados”-, el actual legislador decidió extender dicho esquema de arbitraje – transaccional a través de la aprobación de la Ley 9/2012, la cual, además, introdujo restricciones a la comercialización de estos productos.

Al respecto, desde el punto de vista jurídico de esta firma de abogacía, debemos destacar, en primer lugar, que dicho procedimiento “ágil” es sólo de obligatoria aplicación en aquellos productos que fueron vendidos por las entidades en las que ha intervenido el Estado y no para todos aquellos bancos que procedieron a esa venta. Con ello, se quiere significar que los afectados de las “preferentes” cuyos bancos no hubieran sido nacionalizados.

En segundo lugar, dicho procedimiento de arbitraje, una vez sometido al mismo por el afectado –o aceptado por éste-, NO ofrece posibilidad alguna de ser revisado, pues el mismo, al ser considerado como “arbitraje”, está vedado al Poder Judicial determinar si lo decidido en el “laudo” –esto es, la decisión del árbitro-, se ajusta o no a Derecho o a los parámetros que están establecidos para determinar que el importe que se le reconoce es conforme o no con los parámetros o criterios fijados. Por lo tanto, debemos tener especial atención, especialmente para el afectado menos avisado, de tener conciencia que si bien el citado procedimiento es “sencillo” –rellenando un formulario-, NO puede ser revisado por otro organismo, ni siquiera los Tribunales de justicia. En consecuencia, la asunción de dicho procedimiento supone la renuncia a acudir a la vía judicial, aun cuando el mismo sólo hubiera ofrecido una cantidad inferior a la esperada, atendiendo a las condiciones antes detalladas que la Ley establece para su determinación –edad, formación, experiencia, etc.-.

En tercer lugar, la Ley posibilidad que la contraprestación que la entidad bancaria se obliga a devolver al adquirente y perjudicado puede ser monetaria o también basada en otros títulos obligaciones, tales como “bonos”, “acciones”, etc. Es decir, no se devuelve la misma “especie” –moneda-, que el afectado sí entregó a la entidad bancaria, sino que ésta puede decidir devolver una contraprestación similar, pero no igual a la dada en su día. Ello tiene especial incidencia, tanto a los efectos prácticos como en los efectos legales.

- Desde el punto de vista práctico, la entrega de otro concepto equivalente pero no idéntico que en su día entregó el afectado –moneda; euros-, tiene su relevancia en que el mismo no posee, desde el mismo momento de su entrega al afectado, el mismo valor que el equivalente pecuniario que sustituye, sino que el mismo se determina, cada día, en un valor que puede ser superior o inferior. Pues bien, desde ese punto de vista práctico es contraproducente que el legislador y la entidad bancaria reconozca la improcedencia de la venta del producto al afectado por su excesiva complejidad y, por otro lado, se le entregue otra cosa similar, pero no igual a la moneda entregada, cuya gestión implica también unos conocimientos complejos o especializados.

- Desde el punto de vista legal, la resolución del contrato de “preferentes” ente las partes no sigue lo establecido en la Ley, y en especial en lo establecido en lo arts. 1.166 y 1.124 del Código Civil que establecen que no se puede compeler al acreedor –en este caso, el afectado-, a recibir otra cosa distinta de la pactada –en este caso, una determinada cantidad monetaria y no otros productos financieros, como “bonos” o “acciones”-, y, en el caso de la resolución del contrato de venta de “preferentes”, se deberá devolver lo dado por ambas partes y no otra cosa distinta, aunque pudiera calificarse de similar. .

En consecuencia, el afectado por la venta de las preferentes que desee una rápida solución a la imposibilidad de disponer de su dinero, debe asumir un riesgo; la insatisfacción que el importe entregado es mucho menor al esperado, y siempre a la cantidad entregada sin posibilidad de pedir una revisión como consecuencia, incluso, de la comisión de errores en la evaluación de la condición del afectado, cuyos parámetros –edad, formación y experiencia en productos similares-, son subjetivos y, en consecuencia, susceptibles de ser interpretados de forma distinta a la que cabría esperar por parte del denominado arbitro.

Departamento de Derecho procesal y arbitraje | Madrid (España)

 

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