La ley FATCA -Foreign Acount Tax Compliance Act

VolverEl FOREIGN ACCOUNT TAX COMPLIANCE ACT (FATCA) entrará en vigor a partir del 1 enero de 2014, sin embargo, todas las instituciones financieras existentes en España, incluidas las sucursales de una entidad no española, deben registrarse en la Agencia Tributaria antes del 25 de octubre si quieren aparecer en la lista de entidades que cumplen con FATCA. Es importante cumplir con este requisito ya que se prevén duras sanciones y consecuencias negativas en transacciones con entidades que si cumplan con la normativa FATCA.

1.- INTRODUCCION

La ley FATCA se aprobó en Marzo del 2010 bajo la administración Obama. La finalidad principal de esta normativa es combatir el fraude fiscal cometido por los residentes fiscales (residentes y ciudadanos nos residentes) en USA. Esta norma ha levantado severas críticas contra el IRS (Internal Revenue Service) por su falta de proporcionalidad, ya que supone, de facto, una aplicación de obligaciones fiscales americanas al resto del mundo. Varios expertos fiscales y de derecho internacional público argumentan que la norma no sólo implica un relevante coste económico para las entidades financieras extranjeras, sino que también infringe el principio de territorialidad de las normas y los convenios de doble imposición. Por primera vez en la historia una norma de otro estado pasará a tener aplicación directa en España y obligará a todas las entidades financieras que operan en el territorio español, reforzada además por un acuerdo intergubernamental de cooperación entre el gobierno español y el gobierno norteamericano. Como principales objetivos, FATCA busca: reducir el fraude fiscal de personas físicas norteamericanas a través de vehículos de inversión extranjeros y obtener información para el IRS de entidades financieras extranjeras con clientes de su país.

2.- ANTECEDENTES

- Antes de FATCA la residencia fiscal del destinatario último del pago era irrelevante, es decir, los agentes pagadores americanos estaban exentos de practicar retenciones en los pagos de rendimientos a intermediarios financieros extranjeros, bastaba con comprobar que el destinatario no residía fiscalmente en USA.

- Los residentes fiscales en USA ocultaban rendimientos al IRS invirtiendo en activos financieros americanos de forma indirecta, mediante cuentas off shore con entidades financieras extranjeras.

- El IRS introduce los QI o Qualified Intermediaries, que son antecedente inmediato de FATCA y cumplen una finalidad similar, solo que de menor alcance y menos efectiva.

 Los QI implican auditoría externa periódica obligatoria para entidades financieras extranjeras

 Identificación de todos los clientes residentes fiscales en USA

 El problema fue que los países con secreto bancario permitían a la entidad evadir este requisito, causando pérdidas de alrededor de 100 mil millones de dólares al IRS.

3.- RÉGIMEN LEGAL DEL FATCA

La normativa impone la obligación a las entidades financieras extranjeras de:

1.- Identificar a aquellos de sus clientes que son personas físicas residentes fiscales en EE.UU.

2.- Proporcionar información sobre sus cuentas al IRS.

Para asegurarse el cumplimiento de estas obligaciones FATCA recurrirá a los agentes de pago estadounidenses obligándoles a practicar una retención del 30% sobre todos los rendimientos (intereses, ganancias en la venta de valores, etc) que satisfagan a cualquier entidad financiera.

En la práctica las entidades financieras tienen dos opciones, firmar el contrato con el IRS y cumplir las obligaciones correspondientes o soportar una retención de un 30% de todos los rendimientos de fuente estadounidense que perciban. Queda a discreción de cada entidad realizar los correspondientes análisis sobre la opción más rentable, tomando en cuenta los costes de cumplir con los requerimientos del FATCA y valorando si dichos costes son mayores o menores a una posible retención del 30% de los rendimientos de origen norteamericano. Entidades menores pueden optar por renunciar a su clientela norteamericana o desinvertir en activos conectados a EE.UU, ambas, solucione drásticas.

La regulación FATCA afectará no solo a entidades bancarias, ya que, la definición de entidad financiera es muy amplia, abarca entidades que reciban depósitos, fondos de inversión e incluso entidades aseguradoras que comercialicen seguros de vida relacionadas con activos financieros.

El cumplimiento de esta regulación se exige a nivel de grupo de sociedades, de tal forma que si una entidad financiera del grupo firma el contrato, el resto de entidades también se ven afectadas por sus requisitos.

La autoridad tributaria norteamericana prevé como consecuencia directa de esta norma un mayor control en la tributación de sus residentes fiscales con inversiones en el extranjero, la adhesión de la gran mayoría de entidades financieras de grandes dimensiones y la colaboración intergubernamental entre estados para luchar contra el fraude fiscal. Sin embargo, todo esto, a costa de una clara violación del principio de territorialidad del Derecho Internacional privado, violando así la soberanía jurídica de los Estados, y colisionando con la normativa interna de protección de datos.

4.- ACUERDO INTERGUBERNAMENTAL

El Ministerio de Hacienda ha informado que España (junto con Alemania, Francia, Italia y Reino Unido) ha firmado un acuerdo intergubernamental con USA. En este acuerdo, las autoridades tributarias españolas se comprometen a recopilar la información respecto a los contribuyentes afectados por FATCA y a transmitir la misma al IRS mediante un sistema estandarizado. Este acuerdo supone una gran ventaja para entidades financieras españolas, simplificando los trámites y reduciendo costes. A cambio el IRS proporcionará a las autoridades españolas información sobre cuentas corrientes en USA de personas residentes fiscales en España.

La existencia de un acuerdo intergubernamental facilitará el cumplimiento del FATCA a las entidades financieras españolas, que se evitarán tener que suscribir acuerdos bilaterales con el IRS.

Dentro de nuestro Departamento de Derecho Mercantil, en el área de derecho regulatorio, consideramos de gran importancia el análisis de esta nueva normativa, no sólo por las implicaciones prácticas que tendrá sobre las entidades financieras en España, sino también por las implicaciones que este tipo de normativa tendrá desde el punto de vista del Derecho Internacional.

Departamento Derecho mercantil y societario | Madrid (España)

 

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