Regimen de visitas en hijos de parejas del mismo sexo

VolverEn una relación de pareja que se rompe la madre biológica impide a su pareja que se relacione con su hija, que había convivido con ambas y en definitiva había sido engendrada por un mutuo acuerdo.

La Sentencia da la razón a la madre biológica desde un punto de vista teórico, al dar a la actora amparo o cobertura legal en su relación que solicita con el menor a través del art. 158 Cc. (relación entre parientes y allegados) y no del art. 160 Cc. (progenitores); sin embargo mantiene la amplitud del régimen de visitas reconocido a favor de ésta porque considera que depende del interés del menor y no de la conformación de los vínculos familiares.

En suma, mantiene el fallo por aplicación del principio del principio de equivalencia en el resultado, en un caso por la vía de parentesco, y en otro caso por la vía de no impedir las relaciones del menor que le pueden beneficiar.

Lo importante de la Sentencia son los criterios que establece a la hora de determinar la intensidad de la relación con el no custodio: i) la situación personal del menor y de la persona con la desea relacionarse; ii) las conclusiones a que se haya llegado en los diferentes informes psicológicos que se hayan pedido; iii) la intensidad de las relaciones anteriores; iv) la no invasión de las relaciones del menor con el titular de la patria potestad y ejerciente de la guarda y custodia y, v) en general, todas aquellas que sean convenientes para el menor.

Se trata, en definitiva, de una pareja en la que el hijo solo es de uno de ambos.

El Supremo desestima el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso de casación.

El recurso se articula en un Motivo único. Los argumentos se resumen a continuación: La situación que presenta el caso no se encuentra regulada. Cuando nació el niño, fue registrado únicamente como hijo de la recurrente, por lo que no hay ninguna acción de filiación reconocida a favor de la recurrida, siendo su única madre la recurrente Dª Lucía . La recurrida no ha instado judicialmente su declaración del derecho de filiación. El derecho de visitas reconocido a Dª Zaida vulnera los derechos de la madre como tal, al tener que compartir el niño con una persona allegada, pero no decisoria ni imprescindible en su formación y educación.

El motivo no se estima.

SEGUNDO.- La protección de la familia y el interés del menor.

El sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales.

De acuerdo con estos planteamientos, la pareja formada por Dª Lucía y Dª Zaida constituyó en su día una unidad familiar.

TERCERO.-. El concepto de vida familiar en los textos europeos de Derechos humanos.

La protección de la familia es objeto de un importante reconocimiento en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 noviembre 1950. El Art. 8 de este Convenio establece, en su párrafo primero , que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar [...]". Dicho artículo ha sido interpretado en el sentido que aquí se mantiene en relación al artículo 39 CE por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 28 septiembre 2007, en el caso Wagner y J.M.W.L. vs Luxemburgo. En este caso se decidió que el estado de Luxemburgo había violado el art. 8 de la Convención europea al negarse a otorgar el exequatur a una sentencia de adopción realizada en Perú, porque el derecho luxemburgués no aceptaba la adopción por una persona sola y a pesar de que adoptante y adoptada habían convivido durante varios años en Luxemburgo. La Corte europea considera que cuando garantiza el respeto a la vida familiar, el artículo 8 de la Convención presupone la existencia de una familia; en el caso, la recurrente es considerada como madre de la menor desde 1996, por lo que existen lazos familiares de facto entre ellas (párrafo 117). De acuerdo con los principios que se derivan de la jurisprudencia de la Corte de Derechos humanos, cuando exista un lazo familiar con un niño, el estado debe actuar para permitir que este ligamen se desarrolle y se acuerde una protección jurídica que haga posible al máximo la integración del menor en su familia y es por ello que la negación del exequatur a la sentencia de adopción dictada por el tribunal peruano, vulnera los derechos de esta familia.

Este mismo principio está recogido en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (2010/C 83/02 ), que dice: "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones".

CUARTO .-El interés del menor.

Las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños. Como se afirma en la doctrina más representativa, "el interés eminente del menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. Por tanto, en lo correspondiente al derecho a tener relaciones con parientes y allegados, hay que tener en cuenta que el niño no puede ver recortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente, por causa de las diferencias entre dichas personas.

Por ello, el interés del menor obliga a los tribunales a decidir que el niño tiene derecho a relacionarse con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biológicos.

QUINTO.-. Las bases para establecer el derecho de relacionarse con el menor.

Para conseguir la protección del interés del menor, deben recordarse las circunstancias de esta familia, de acuerdo con los hechos probados: a) falta la filiación biológica con la conviviente que reclama el derecho de visitar o de tener contacto amplio con el hijo biológico de su antigua compañera, y b) falta también la relación jurídica, porque no se pudo aplicar lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida (de 14/2006, 26 mayo , modificado por la ley 3/2007, de 15 marzo , reguladora de la rectificación registral en la mención relativa al sexo de las personas). Este artículo, en su párrafo tercero , establece que "cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el encargado del registro civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido" y esta posibilidad no podía aplicarse en este caso puesto que ambas convivientes no estaban casadas.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, se llega a la conclusión que la base de nuestra decisión debe ser no un hipotético derecho de la compañera de la madre biológica, sino un derecho efectivo que tiene el menor de relacionarse con aquellas personas con las que le une una relación afectiva y por ello debe entenderse aplicable al supuesto que nos ocupa el artículo 160. 2 CC , que establece que "no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados".

Antes que nada debe señalarse que esta Sala opina que la expresión "derecho de visitas" debe aplicarse solamente en las relaciones entre los progenitores y sus hijos. Para identificar el derecho del menor en casos como el presente, resulta más adecuado utilizar la expresión relaciones personales , terminología que utiliza el art. 160.2 CC , que es el aplicable.

Es cierto que el art. 160 CC no determina la extensión ni la intensidad de los periodos en los que el menor puede relacionarse con sus allegados. Por tanto, se trata de una cuestión que debe ser decidida por el juez, quien deberá tener en cuenta: i) la situación personal del menor y de la persona con la desea relacionarse; ii) las conclusiones a que se haya llegado en los diferentes informes psicológicos que se hayan pedido; iii) la intensidad de las relaciones anteriores; iv) la no invasión de las relaciones del menor con el titular de la patria potestad y ejerciente de la guarda y custodia y, v) en general, todas aquellas que sean convenientes para el menor.

De lo dicho hasta aquí, se concluye que esta Sala no puede admitir la argumentación de la sentencia recurrida, en cuanto aplica el derecho de visitas correspondiente al progenitor a un caso en el que la reclamante no es la madre del menor., procede desestimar el recurso de casación y mantener el régimen de las relaciones personales acordadas en la sentencia recurrida entre el niño Virgilio y Dª Zaida , sin perjuicio de su modificación posterior si se demostrase algún tipo de perjuicio para el menor.

Clara-Belzuz-FernandezClara Belzuz Fernández

Directora del Departamento de Derecho de familia

 

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