Conceptos computables para la indemnización por despido tras el real decreto ley 16/2013.

VolverTras la reciente publicación del Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre, que entró en vigor el pasado 22 de diciembre de 2013, que ha tenido una clara incidencia sobre los conceptos que se deben incluir en la base de cotización, surge la cuestión en la mayoría de los Departamentos de Recursos Humanos, de si los nuevos conceptos cotizables deben de ser tenidos en cuenta o no para el cálculo del salario regulador por despido.

En el Departamento de Derecho Laboral de Belzuz Abogados, como abogados especialistas en derecho laboral consideramos que al no incorporar el Real Decreto Ley 16/2013 modificación sobre el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, que regula el concepto laboral de salario, el concepto legal de salario no ha cambiado.

De conformidad a dicho artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, se considera salario, la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo.

No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

En su virtud, pasamos a desarrollar nuestra opinión como Despacho especializado en derecho laboral, basada en la actual doctrina judicial interpretativa de los conceptos computables a efectos del salario regulador, de la inclusión o no en este de los conceptos retributivos más usuales que a partir de la publicación del citado Real Decreto Ley pasan a ser computables en la base de cotización a la Seguridad Social.

1. Ticket Restaurante

En cuanto a la naturaleza salarial o no a efectos del cómputo del salario regulador por despido, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras Sentencias las de 1 de septiembre de 2.005, 28 de marzo de 2.007 y 23 de junio de 2.009, viene estableciendo que los mismos tienen una finalidad compensatoria de los gastos de manutención del trabajador, por ello tienen una naturaleza indemnizatoria y por lo tanto no han de computarse como salario a efectos de la indemnización por despido.

2. Aportaciones a Planes de Pensiones

En relación a las aportaciones efectuadas por las empresas a los planes de pensiones, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras sentencias, la Sentencia de 3 de julio de 2.009 y la 23 octubre de 2.003 ha establecido: "Conforme el vigente art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , no tienen la consideración de salario las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social, de lo que debe deducirse que tampoco lo tendrán, porque su finalidad y su naturaleza jurídica son completamente distintas al salario, las aportaciones, primas o cuotas que la empresa deba satisfacer a un Plan de Pensiones o a una determinada entidad aseguradora que, en definitiva, garantiza prestaciones complementarias del sistema público” y “la aportación empresarial al Plan de Pensiones no forma parte de la estructura del salario prevista en el art. 26 ET”.

3. Seguros de Vida, Salud y Accidentes

En cuanto a este tipo de seguros, el mismo Tribunal Superior de Justicia, entre otras sentencia en la de 2 de enero de 2.006, viene a reiterar que no se pueden computar ni el seguro de salud , vida y accidentes, ni la aportación al plan de pensiones, afirmando que la contribución de la empresa en los planes de jubilación o pensiones, así como las primas por seguros de vida o accidentes o aportaciones a Mutualidades de Previsión, al tener la consideración de "mejoras voluntarias" de la acción protectora de la Seguridad Social no constituyen salarios, debiéndose calificar como devengos extrasalariales. Por lo que, apoyándose en la doctrina del Tribunal Supremo sobre mejoras voluntarias de la seguridad social y su carácter no salarial (TS 20/03/1997, 13/07/1998), vuelve a considerar que independientemente de la cualidad que le pudieran haber atribuido las partes, la naturaleza de tales aportaciones no es salarial, y a ello ha de estarse, no pudiéndose computar a efectos indemnizatorios.

4. Ayudas de Guardería

Siguiendo la misma línea argumental, en cuanto a este tipo de ayudas, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Sentencia de 31 de mayo de 2.002 y 18 de abril de 2.001, se ha pronunciado sobre el “plus de guarderías”, y ha llegado a la conclusión de que no se trata de un concepto salarial, sino de una ayuda de tipo social que constituyendo ventajas para los trabajadores no son, sin embargo, salario, sino mejoras de carácter social o de ayuda social, que en muchos casos se integran en la llamada Seguridad Social complementaria, que es ajena la composición del salario y que no debe ser tenida en cuenta para fijar la indemnización por despido.

5. Plus de Transporte

Con respecto al Plus de Transporte, sin embargo, no existe una jurisprudencia unificada sobre su inclusión o no en el salario regulador por despido, y los diferentes Tribunales de Justicia mantienen según los casos un carácter salarial o extrasalarial.

Por resumir, cuando el citado plus de transporte deviene de un convenio colectivo en el que se le da carácter extrasalarial, algunos Tribunales entienden que efectivamente se considera un devengo extrasalarial y no debe computarse a efectos del cálculo de la indemnización legal por despido. (TSJ Madrid de 3 de mayo de 2.006)

Otras veces, para demostrar el carácter extrasalarial es necesario que se acredite la realidad del gasto de los desplazamientos (TSJ Málaga 12/11/1999).

En incluso un mismo Tribunal Superior lo califica de salarial o extrasalarial según las características de cada caso concreto como es el caso de Galicia. Así por ejemplo el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en sentencia de 28 de septiembre de 2.010, establece el carácter extrasalarial, según el siguiente fundamento; “el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores señala que «No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral...». Por tanto, el plus de transporte no queda incardinado en el concepto de salario, pues es una partida que no compensa el trabajo realizado sino los desembolsos que, con motivo del mismo, ha tenido que realizar el trabajador para desempeñar su labor

En cambio, en Sentencia de 28 de abril de 2.009, considera que si el Plus de Transporte es de carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año, incluso en el mes de vacaciones, y por idéntica cuantía mensual, lo convierte claramente en un plus salarial.

Conclusión

Como bufete especializado en Derecho Laboral, desde el Departamento Laboral de Madrid de Belzuz Abogados. consideramos que en virtud de lo anteriormente expuesto, el Real Decreto Ley 16/2013 viene a modificar aquellos conceptos retributivos que se incluyen en la Base de Cotización, pero no modifica ni el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, que como indicábamos es el artículo donde se expresa qué es salario y qué no, ni tampoco se modifican los artículos 39, 191 a 194 de la Ley General de la Seguridad Social (L.G.S.S.) relativos a las mejoras voluntarias de la seguridad social.

Por ello, y con apoyo en las sentencias contempladas en este artículo, es nuestra opinión jurídica que hasta tanto en cuanto no exista una modificación legislativa de los artículos 26 del E.T. y de los artículos relativos a las mejoras voluntarias según la L.G.S.S., o un cambio doctrinal en la interpretación que pudieran hacer los Tribunales del Real Decreto Ley16/2013 a efectos del salario regulador por despido, no consideramos se deban incluir en el mismo ninguno de los conceptos analizados en el presente artículo doctrinal (salvo el caso del plus transporte que habría que analizar cada caso particular).

Finalmente, y aún en el supuesto de existencia de un cambio doctrinal en la interpretación de la norma por parte de los Tribunales, la cuestión sobre la inclusión o no de estos conceptos en el salario regulador por despido sería discutible jurídicamente, por lo que entendemos siempre estaríamos dentro del denominado “error excusable”.

El error excusable, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, ocurre en aquellos casos donde exista una diferencia mínima en el cálculo de la indemnización, o bien donde exista una clara discrepancia jurídica razonable sobre la inclusión o no de un concepto retributivo, como sería la situación actual creada tras la publicación del Real Decreto Ley.

Pedro-Gomez-Rivera  Pedro Gómez Rivera

Director del Departamento de Derecho laboral | Madrid (España)

 

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