Mediación y prueba trasladada en procesos de derecho de familia

VolverDesde el Departamento de Derecho de Familia tratamos la Ley 5/2012 del 6 de julio, que es la norma reguladora de la mediación civil y mercantil a nivel estatal.

Conforme a su artículo primero, se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.

El mediador es una persona imparcial, que de forma neutral, ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes, en igualdad, y bajo el principio de la confidencialidad de la mediación.

Se dice que existen dos tipos de mediación. La facilitativa, que trata de posibilitar la comunicación entre las partes, para que ellas mismas lleguen al acuerdo, y otra mucho más jurídica, que es la evaluativa, en la que el mediador hace propuestas de acuerdo, y emite desde la imparcialidad evaluaciones sobre cuestiones de hecho o de derecho objeto del conflicto.

Cualquiera que sea el tipo de mediación, el coste de la mediación no puede superar el coste del objeto en disputa, lo que no es fácil que ocurra, si tenemos en cuenta los honorarios del mediador y de la cámara u organismo para el que trabaje, y de nuestros abogados.

Por ello, para muchas disputas o conflictos no evaluables o de pequeña cuantía, pero muy habituales, y que requieren de pronta solución, sería útil que se desarrollara la mediación electrónica, que incipientemente trata de regular el Real Decreto 980/2013, de 13 Diciembre por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012.

En muchos casos, el mediador y las partes, para que sea posible un acuerdo informado, necesitarán además de la colaboración de profesionales o expertos, formados en disciplinas afines al conflicto que sea materia de la mediación, y escapan a la preparación y entendimiento de los mediadores y de las partes.

Por ejemplo, en conflictos tras accidentes de tráfico, la entidad del daño, y las lesiones o secuelas derivadas del accidente, y la necesidad o sugerencia de llevar a cabo un tratamiento que permita revertir o, al menos, atemperar el cuadro que presenta la víctima, puede ser necesario que se determine por un profesional, para establecer el objeto real del conflicto, y por ende de la mediación, y en su caso la concreción del acuerdo, y en todo caso facilitar la estimación de un monto o quantum indemnizatorio de una futura condena judicial, sin necesidad de determinarlo en un posterior proceso judicial, además de facilitar en todo caso el acuerdo intrajudicial en caso de no conseguirse un acuerdo en la mediación.

Otras veces no será necesario, pero si conveniente dicho dictamen del especialista, como por ejemplo, en muchas mediaciones conflictivas de familia, o en liquidaciones de sociedades patrimoniales familiares, en cuanto a la determinación del régimen de guarda más adecuado para los hijos menores comunes, o la valoración del activo patrimonial.

Esta necesidad puede ponerse de manifiesto desde el inicio de la mediación por el propio mediador o las partes para considerar el asunto como mediable, y acordar en el Acta Inicial o en el Contrato de Mediación la consulta del experto o dictamen antes de comenzar las sesiones de mediación, o que se vea la necesidad en el devenir de las sesiones, y se acuerde por las partes dicha consulta, abonando los honorarios en la forma que acuerden.

La pregunta que cabe formularse es si la confidencialidad que caracteriza a la mediación, impide un uso en un posterior en el proceso judicial de un dictamen pericial, por ejemplo médico o psicológico, realizado para la mediación.

El artículo 9 de la citada Ley estatal 5/2012 establece que todo lo relativo al procedimiento y documentación utilizada en la mediación es confidencial, y este deber se extiende al mediador que quedará protegido por el secreto profesional, a las instituciones de mediación y a las partes intervinientes las cuales no pueden revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento.

Se señalan en el punto 2 del anterior artículo 9 de la Ley 5/2012, dos excepciones a esta regla: que las partes de manera expresa y por escrito dispensen del deber de confidencialidad, y cuando mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal.

Por lo tanto en el sistema de mediación español, esta pericia no puede ser trasladada a un posterior procedimiento judicial por una de las partes, sin el consentimiento de la otra, salvo que en un procedimiento penal, por resolución motivada, el juez lo ordene.

Para ello, la Ley 5/2012 adicionó un nuevo apartado 3.º al art. 335 en la Ley de Enjuiciamiento Civil –LEC-, que señala:

“Salvo acuerdo en contrario de las partes, no se podrá solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto. por el que se impide solicitar dictamen a un perito que hubiese intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto, salvo que las partes lo interesen de común acuerdo.”

En consonancia con esta prohibición se modificó también el artículo 347.1 LEC relativo a los supuestos en que el juez denegará las solicitudes de intervención de peritos que hubiese sido interesada por las partes, incluyendo junto a los supuestos en los que se estime impertinente o inútil, la existencia de “un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes” salvo acuerdo en contrario de las partes.

La infracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento jurídico.

Pero la confidencialidad no puede concebirse de forma absoluta, pues podemos convertir la mediación en instrumento de ocultamiento jurídico de pruebas, que son aportadas al procedimiento de mediación por una parte, y de las que podría haber hecho uso también la contraparte en el procedimiento judicial.

Por ejemplo, de cierta documental, de la que tenía conocimiento una parte de que la tenía la otra, independientemente de si no se hubiera intentado la mediación, y de la que en cualquier caso hubiera hecho uso, mediante el deber de exhibición previsto en el artículo 328 de la LECV: cada parte podrá solicitar de las demás la exhibición de documentos que no se hallen a disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba. A la solicitud de exhibición deberá acompañarse copia simple del documento y, si no existiere o no se dispusiere de ella, se indicará en los términos más exactos posibles el contenido de aquél.

Por ello no se puede estar de acuerdo en calificar en todo caso de prueba ilícita los documentos y datos facilitados por las partes en las sesiones de mediación que ante la falta de acuerdo se traen o se pide su exhibición en el procedimiento civil. Dependerá de las circunstancias de cada caso, y deberá solicitar y justificar la parte que se oponga a la exhibición o aportación, la dispensa o rechazo de tal documental.

También entendemos , puede tener acceso al proceso judicial un acuerdo de mediación firmado y posteriormente no ratificado judicialmente. Su valor probatorio en el ámbito del derecho de familia sería el de un documento privado comprensivo de un negocio jurídico de derecho de familia suscrito por las partes.

Clara-Belzuz-FernandezClara Belzuz Fernández

Directora del Departamento de Derecho de familia

 

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