El uso y disfrute de la vivienda y el derecho del titular a su venta. Problemática y su respuesta por la doctrina y jurisprudencia.

VolverLa configuración del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar y su oposición frente a terceros es una de las medidas que mayor utilidad puede suponer para los hijos menores de edad frente a pretensiones del cónyuge que no habita el inmueble familiar o terceros cuyos actos pueden perturbar tal uso. Por ello, es necesario el estudio de dicho derecho de uso así como determinar los requisitos que la D.G.R.N. establece para su inscripción en el Registro de la Propiedad para que tal derecho tenga su reconocimiento frente a todos –bancos, acreedores, etc.-, es decir, “erga omnes”.

En este sentido, la Ley –art. 96 del Código Civil-, determina el régimen de atribución del inmueble familiar a favor del cónyuge al que se establezca la guardia y custodia de los hijos menores o dependientes a cargo. No obstante, si bien dicho criterio sirve para atribuir el uso de un bien que suele ser común de los cónyuges –normalmente al ser ganancial-, no es menos cierto que tal destino o uso debe conjugarse con la legítima posesión que cada uno de los cotitulares puede instar respecto a su bien común, en la mayoría de las ocasiones, más apreciado.

Al respecto, bien es cierto que tal acto de disposición de otorgamiento del uso del inmueble tiene su acceso al Registro de la Propiedad –a través de una anotación preventiva-, pero no es menos cierto que ello no implica que se trate de una carga o impida su transacción por parte de los titulares –inscripción de un derecho real o enajenación-. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la doctrina de las Audiencias Provinciales y, por supuesto, la doctrina de la D.D.G.G. del Registro y del Notariado (en adelante D.G.R.N.), han impuesto, una vez más, una conciliación entre el derecho que ese otorgamiento de uso de la vivienda familiar establece y la disposición de los titulares del dominio sobre dicho bien inmueble. Buenos ejemplos los hallamos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1.997, que negó que la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar fuera un derecho de usufructo pero sí declarando que se trata de un derecho de ocupación oponible a terceros.

Por su parte, en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales en términos generales, se indica que lo que el artículo 96 del Código Civil denomina uso de la vivienda familiar no es sino un derecho de ocupación, o facultad de poseer que se le confiere a uno de los cónyuges y se le otorga al otro en los casos de crisis matrimoniales; llegándose a afirmar, por alguna Audiencia Provincial, que este derecho de uso, cuando se adopta en defensa del interés más necesitado de protección, en realidad se trata de una clase de asistencia alimenticia peculiar, para proporcionar cobijo o morada, que se presta en especie. En esta línea, es donde la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado es concluyente, admitiendo que el derecho de uso es inscribible con independencia de la naturaleza jurídica que se le atribuya, teniendo como efecto fundamental su oponibilidad a terceros, ya sea como prohibición de disponer ex artículo 26.2 de la Ley Hipotecaria, o, incluso, como verdadero derecho real, cuestión que es más que discutible. Para la D.G.R.N., por tanto, es claro que nada se opone a la registración del derecho de uso, pese a su discutida naturaleza jurídica. El argumento fundamental que justifica esta postura se encuentra en que, en todo caso dicho derecho de uso constituye una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario al que no se le atribuye el uso, que produce efectos "erga omnes", por lo que debe tener acceso al Registro de la Propiedad.

Dicho lo anterior, ahora importa concretar en qué términos debe tener lugar el acceso del referido derecho de uso al Registro de la Propiedad. Como es sabido, el Registro de la Propiedad, en base a la labor de calificación en el ejercicio de sus funciones, debe de decidir si acceden o no al Registro de la Propiedad los documentos judiciales que en este ámbito del Derecho de familia sean presentados al efecto, procediendo en su caso a extender el asiento, suspender su registración, o bien denegarlo. Dicha función calificadora viene regulada en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, relativo a la calificación de los documentos expedidos por la autoridad judicial. Pues bien, aplicando dicho precepto legal, la doctrina registral emanada de la D.G.R.N., al resolver los distintos supuestos prácticos planteados ante la misma, se aprecian los siguientes requisitos que debe tener el documento presentado al Registro para que pueda ser inscrito:

a) No puede ser inscrito un derecho de uso indeterminado. En tales términos se pronunció la Resolución de 1 de septiembre de 1.998. En el caso resuelto, se pactó un derecho de uso a favor de los hijos sobre la vivienda familiar para el caso de fallecimiento de la madre con la que convivían, y “mientras razonablemente lo necesiten en el orden económico”. Tal indeterminación del derecho cuya inscripción se solicitó -a decir de la Resolución indicada-, pone en cuestión el propio carácter real del mismo, configurándose más bien como una anticipa¬ción del modo en que se prestaría un eventual derecho de alimentos respecto de los hijos, circunstancia ésta que impide su acceso al Regis¬tro.

b) La pretensión de inscripción del uso del inmueble familiar debe respetar los principios hipotecarios, y muy particularmente el de "tracto sucesivo", al no haber sido parte en el procedimiento el titular registral de la finca. Como ejemplo, destacamos la Resolución de la D.G.R.N. de fecha 28 de noviembre de 2.002, que denegó la inscripción del derecho de uso del inmueble familiar reconocido a favor de la esposa, al constar que la titular registral de la vivienda era la madre del esposo –es decir, un tercero-. Textualmente esta resolución se expresó en los siguientes términos: "El recurso ha de ser desestimado. Como ha dicho anteriormente este Centro Directivo, el derecho de uso de la vivienda familiar no puede inscribirse si el bien está inscrito a favor de un tercero que no interviene en el procedimiento, por falta de tracto, pues, de otro modo, se quebrantaría el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de derechos e intereses legítimos y proscripción de la indefensión, así como los principios registrales de salvaguardia judicial de los asientos, y tracto sucesivo (artículo 20 de la repetida Ley), los cuales impiden inscribir un título no otorgado por el titular registral o resultante en un procedimiento en el que no ha sido parte. Alega el recurrente que la sociedad titular registral es una sociedad patrimonial cuyos únicos accionistas fueron en su origen ambos esposos y que, con posterioridad, la esposa devino en única accionista, por lo que el titular registral es un tercero formal pero no material, por lo que la Sentencia ha aplicado la teoría del "levantamiento del velo", pero tal argumentación no desvirtúa la regla general, y ello porque la sociedad no ha sido demandada como tal y, además, de la propia Sentencia resulta que en la misma no se ha abordado el tema de la titularidad de las acciones...". Por su parte, la Resolución de 18 de octubre de 2003 la denegó en un caso en que la finca estaba inscrita a favor de una sociedad.

c) Del mismo modo que en el anterior caso, no procede la constancia registral de la atribución del uso de la vivienda cuando la sentencia de divorcio atribuye dicho uso a la esposa y es ella la que figura como titular registral de la vivienda con carácter privativo, y ello por carecer de interés; añadiendo en el caso analizado por la Resolución de 6 de julio de 2007, en su fundamento de derecho 2º, que: "...podría ser otra la solución si, al tiempo de la presentación de la sentencia de divorcio, se hubieran hecho las alegaciones y presentado los documentos que se presentan con la interposición del recurso, y que, en este momento no pueden ser tenidos en cuenta por imperativo del artículo 326, párrafo 1º, de la Ley Hipotecaria, que impide que, en este momento procedimental, se tengan en cuenta nuevas alegaciones o documentos que el Registrador no pudo tener en cuenta en el momento de formular su calificación...".

d) En el caso que el inmueble no perteneciera a la sociedad de gananciales –bien porque la misma no fue el régimen económico del matrimonio, bien porque nunca se incluyó como ganancial-, no es inscribible el derecho de uso en cuanto a la parte del inmueble que no pertenece al otro cónyuge. Tal fue el caso analizado por la Resolución de 28 de mayo de 2.005, declarando textualmente lo siguiente: "...en cuanto a la cuarta parte en nuda propiedad inscrita a favor del marido, el recurso ha de ser estimado. El derecho de uso de la vivienda familiar es compatible con el derecho de usufructo perteneciente a persona distinta, pues, siguiendo la doctrina del usufructo de la nuda propiedad, tal derecho de uso recae sobre la nuda propiedad. Ello significa que, si bien la utilización de la cosa podrá tener limitaciones como consecuencia del usufructo existente, tal utilización será perfectamente posible al menos cuando el usufructo inscrito se extinga y se consolide en la nuda propiedad. Además, y, en todo caso, la constancia registral solicitada impedirá que la esposa pueda verse afectada por un acto dispositivo del marido hecho sin su consentimiento".

e) Igualmente, no es inscribible el derecho de uso si existe un derecho real de usufructo y éste está inscrito a nombre de tercero. En el caso analizado por la Resolución de 21 de junio de 2.004, el usufructo de la vivienda familiar pertenece a personas distintas de las que suscriben el convenio regulador. De todas formas, cabe otra opción distinta. Como señala esta misma resolución del Centro Directivo, “cuestión distinta sería la de si podría inscribirse tal derecho como sucesivo al usufructo actual”. En consecuencia parece posible la compatibilidad entre el usufructo vigente, y el uso que operará sobre la finca una vez aquél se extinga.

Por último, respecto de la forma de llevar a cabo la inscripción, hay que decir que no será necesario señalar el plazo de duración del derecho de uso. En este sentido, la Resolución de la D.G.R.N. de fecha 20 de febrero de 2.004 establece que el derecho de uso siempre tendrá un término máximo: la vida del cónyuge a quien se atribuye. Y además, la atribución del derecho no es irrevocable, pues, como parte de las medidas adoptadas por el Juez en los casos de separación y divorcio, puede ser modificada cuando se alteren sustancialmente las circunstancias (artículo 91 del Código Civil), con lo que el señalamiento de un plazo de duración podría inducir a confusión. Tampoco será necesario expresar las circunstancias personales de los hijos (Resolución de la D.G.R.N. de fecha 21 de junio de 2.004).

Así pues, de todo lo expuesto, desde el Departamento procesal de Belzuz Abogados consideramos que se deben extraer las siguientes conclusiones;

- El derecho de uso de la vivienda familiar es un derecho oponible frente a terceros, al tener su acceso al Registro de la Propiedad.

- No obstante, dicho acceso está condicionado al cumplimiento de determinados requisitos, es decir, el documento judicial –mandamiento de inscripción-, debe superar la calificación positiva del titular del Registro de la Propiedad donde se esté inmatriculado el bien cuyo derecho de uso se desea inscribir, así como los principios registrales y demás derechos que ya estén inscritos en el Registro de la Propiedad.

Departamento de Derecho procesal y arbitraje | Madrid (España)

 

Belzuz Abogados SLP

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