La oportunidad de comercio on line en españa y el cumplimiento de sus requisitos legales

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El comercio online se ha configurado como una oportunidad de negocio. Pero el posicionamiento en el entorno digital dirigido al comercio electrónico B2C (Business to Consumer) en España conlleva su adaptación no sólo a las exigencias comerciales del internauta sino a las exigencias normativas provenientes de diversos ámbitos del Derecho.

Los más recientes datos sobre el comercio on line en España reflejan la tendencia y las estadísticas que muestran el aumento de la facturación a través ésta modalidad comercial (el pasado año 2014 el sector B2C generó más de 15.000 millones de euros), ya fuera a través de las compras efectuadas por medio de los ordenadores portátiles, PCs, Tablets o de los teléfonos móviles inteligentes (smartphone); respecto a estos últimos recientes informes sitúan en un 48% el crecimiento del comercio por móvil previsto para el año 2015 (1).

Pero al margen de los estimulantes datos y previsiones de futuro ha de tenerse en cuenta que el usuario de Internet es tremendamente exigente y una mala experiencia de compra puede resultar muy perjudicial para el eCommerce como consecuencia del efecto viral que puede, suele, llegar a tener una noticia en las Redes Sociales de “una mala experiencia de compra” en la Red.

En Belzuz Abogados como especialistas en derecho digital consideramos que en materia de eCommerce además de la elaboración de adecuadas estrategias de posicionamiento (inversión en diseño, contenidos, navegación sencilla, conocimiento de técnicas de compra -showrooming, webrooming-, atención al cliente, presencia en redes sociales, etc.), también resulta extremadamente importante el cumplimiento de las normativas de aplicación, y la adecuada información que respecto a éstas se ofrezca al consumidor; por ejemplo, cuestiones como el tratamiento de sus datos personales (la finalidad del uso, el responsable del tratamiento, la cesión de datos, los derechos ARCO), el proceso de compra (la información precontractual, la formalización del contrato, el derecho de desistimiento, los medios de pago, la entrega del bien), las comunicaciones comerciales (promociones, ofertas, descuentos, sorteos).

Todas estas cuestiones de ser correctamente tratadas en la información ofrecida al consumidor revierten positivamente en el posicionamiento de la empresa/comercio en las nuevas realidades del comercio virtual.

Con dicho fin, en el presente artículo tratamos de forma resumida de exponer, a modo de guía, los principales aspectos normativos que han de tenerse en cuenta a la hora de iniciar la aventura del eCommerce.

(1) Datos de la consultora independiente IPSOS.

II.- NORMATIVA

Actualmente la normativa española de carácter estatal de referencia en aspectos concernientes a eCommerce y prestación de servicios en Internet es:

1/ En materia de regulación de la actividad de los prestadores de servicios en Internet y comunicaciones comerciales:

-. La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico.

2/ En materia de privacidad y tratamiento de datos de carácter personal:

-. La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su Reglamento de desarrollo.

3/ En materia de consumidores y usuarios:

-. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

-. Ley 7/1996, de 15 de enero, sobre Ordenación del Comercio Minorista.

-. Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación.

4/ Al margen de las anteriores, otras normativas han de ser tenidas en cuenta como: la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones; la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad; la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas; la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril; la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica; la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de medidas de impulso de la sociedad de la información la Factura electrónica; la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Todo lo anterior, sin contar con la particular regulación para determinados bienes, servicios o sectores y la respectiva normativa de las diferentes Comunidades Autónomas con incidencia en la materia.

III.- OBLIGACIONES MÁS RELEVANTES DEL COMERCIO ON LINE

1-. La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, LSSI).

Por lo que concierne a eCommerce la LSSI regula los aspectos relativos a la información que debe aparecer en la página web, normalmente en el identificado como “Aviso Legal”, sobre la identificación de la empresa, responsabilidad de los prestadores de servicios por internet e información sobre comunicaciones comerciales vía e-mail.

2-. La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD).

Por lo que concierne a eCommerce la LOPD regula los aspectos relativos a la información que debe aparecer en la página web, normalmente en el identificado como “Política de privacidad” sobre el cumplimiento de los principios y derechos en materia de protección de datos:

- La identidad y dirección del responsable de tratamiento de los datos personales.

- La existencia de un fichero de datos personales registrado ante la AEPD.

- La finalidad del tratamiento de datos.

- El consentimiento y comunicación de datos personales.

- El origen de los datos, cuando procedan de fuentes accesibles al público.

- Los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.

- Las medidas de seguridad empleadas.

- La información sobre comunicaciones comerciales vía e-mail.

- La información sobre el tipo, uso y otros aspectos de las Cookies. (Política de Cookies).

3.- Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, LGCyU).

Por lo que concierne a eCommerce la LGCyU regula los aspectos relativos a la información que obligatoriamente debe aparecer en la página web, en su mayor parte en el texto identificado como “Condiciones de contratación” y a lo largo de todo el proceso de compra y, en donde se debe informar sobre todo lo concerniente al procedimiento de contratación.

Los aspectos más destacados son:

a) Antes de que quede vinculado el consumidor, se le debe facilitar de forma clara y comprensible Información Precontractual sobre:

- Características del bien o servicio.

- Identidad del Empresario (incluido nombre comercial empresario, número de teléfono, de fax y dirección de correo electrónico del mismo, cuando proceda para poder ponerse en contacto y comunicarse).

- Precio total (incluido impuestos).

- Posibles condiciones generales de contratación.

- Obligación de pago, forma de pago, entrega del bien o ejecución del servicio.

- Lengua del contrato (si ésta no será la lengua en la que se ha ofrecido la información previa a la contratación).

- Condiciones para desistimiento y el modelo de formulario de desistimiento.

- Costes de devolución.

- Gastos en caso servicios (agua, electricidad, gas, calefacción).

- Garantías legales.

- Si dispone de asistencia postventa.

- Si dispone de Código de Conducta.

- Duración del contrato.

- Duración de obligaciones del consumidor.

- Funcionalidad de los contenidos.

- Interoperabilidad (en productos o servicios digitales).

- Posibles mecanismos extrajudiciales de reclamación.

- Depósito u otras garantías financieras.

b) Respecto al contrato ya formalizado con el consumidor. Se deben cumplir una serie de requisitos formales:

1.- La información ha de estar a disposición del consumidor conforme a las técnicas de comunicación a distancia utilizada (la propia página web) y ha de figurar de manera clara, al menos en castellano, en términos comprensibles y destacados, justo antes de la sección u opción de efectuar el pedido.

2.- Hay que informar de la duración, obligaciones, restricciones aplicables, derechos y condiciones de pago.

3.- Si el pedido se hace activando un botón se debe indicar: “pedido con obligación de pago”.

4.- Particularidad: (Smartphone, Tablet, etc.) se debe facilitar como mínimo:

- Características principales.

- Identidad del Empresario.

- Precio Total.

Derecho de desistimiento.

- Duración del Contrato.

- Condiciones de Resolución.

Remitiendo a la página web en donde aparezca el resto de la información.

5.- Confirmación del contrato. Se debe facilitar en papel o en soporte duradero si está de acuerdo el consumidor, y en tiempo razonable (a más tardar en el momento de la entrega del bien o inicio del servicio).

6.- Las condiciones de la información precontractual, salvo que ya se hayan facilitado (cuando están a disposición en la página web).

c) En materia de desistimiento del contrato.

1.- El plazo en el que se puede ejercer este derecho es de 14 días naturales contados a partir de:

Para servicios, el día de la celebración del contrato y en caso de bienes, el día que adquiera la posesión material del solicitado, o bien:

En el caso de entrega de múltiples bienes (cuando adquiera la posesión material del último). En el caso de entrega de múltiples componentes o piezas (cuando adquiera la posesión material del último componente o pieza). Para entregas periódicas, cuando adquiera la posesión material del primero de esos bienes. En contratos de suministro, cuando se celebre éste.

2.- El empresario podrá ofrecer al consumidor la opción de cumplimentar un formulario de desistimiento en línea (que se tendrá que facilitar junto con la información previa al contrato) o la posibilidad de enviar una declaración inequívoca de su decisión de desistir. Se debe comunicar sin demora en un soporte duradero el acuse de recibo de dicho desistimiento.

3.- El comerciante ha de reembolsar todo pago recibido sin demoras indebidas y antes de que hayan transcurrido 14 días naturales de ser informado del desistimiento.

Excepción: En caso de selección por parte del consumidor de modalidad de entrega diferente a la modalidad menos costosa de entrega ordinaria.

4.- Retraso injustificado: El comerciante ha de pagar el doble del importe abonado, al margen del derecho del consumidor a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en los que excedan de dicha cantidad.

5.- El comerciante podrá retener el reembolso hasta haber recibido los bienes o hasta que presente prueba de la devolución.

6.-Derechos y Obligaciones del Consumidor:

Devolver los bienes a más tardar en 14 días naturales desde que comunicó su decisión, salvo que el comerciante se ofrezca a recoger los bienes.

Soportará los costes de devolución (transporte incluido) salvo que el comerciante aceptase asumirlos o no le hubiera informado de que le corresponde asumir esos costes.

Cuando por la naturaleza de los mismos no puedan devolverse por correo, el empresario recogerá a su propio cargo los bienes.

Será responsable de la disminución de valor por manipulación distinta a la necesaria para conocer la naturaleza, características o su funcionamiento.

No será responsable de la disminución de valor si el empresario no le ha informado de su derecho de desistimiento.

d) En materia de ejecución de contrato

1.- Se deberá efectuar sin ninguna demora indebida y a más tardar en el plazo de 30 días naturales a partir de la celebración del contrato. Salvo pacto en contrario.

2.- En caso de no disponibilidad del bien o servicio:

Se ha de informar y se debe poder recuperar sin demora indebida los importes abonados.

De no hallarse disponible el bien o servicio contratado, cuando el consumidor y usuario hubiera sido informado expresamente de tal posibilidad, el empresario podrá suministrar sin aumento de precio un bien o servicio de características similares que tenga la misma o superior calidad.

3.- En caso de retraso injustificado de la devolución importes:

Se puede reclamar el doble y existe el derecho a ser indemnizado en lo que exceda de dicha cantidad.

4.- En aquellos casos en que el comerciante no haga entrega de los bienes en el plazo convenido con el consumidor, éste último antes de poder resolver el contrato debe emplazarle a que le haga la entrega en un plazo adicional razonable y tendrá derecho resolver el contrato si el empresario tampoco entrega los bienes en dicho plazo adicional.

5.- Pago mediante tarjeta crédito/debito:

No serán admitidos cargos por su utilización que superen el coste soportado por el empresario por el uso de tales medios.

Para la anulación de cargos por uso fraudulento o indebido uso de tarjeta se deberá anotar el adeudo y efectuar el re-abono a la mayor brevedad posible.

Si la solicitud de devolución de operación no es causada por derecho de desistimiento o de resolución el consumidor quedará obligado al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha anulación.

Del cumplimiento de las obligaciones anteriormente indicadas responderá solidariamente el comerciante por cuya cuenta se actúe y el mandatario, comisionista o agente que hayan actuado en nombre propio.

III.- CUESTIONES DE INTERES

Destacamos por su singular tratamiento y por la importancia que suponen para los prestadores de servicios de la sociedad de la información y comerciantes on line en particular, las siguientes cuestiones:

1.- Comunicaciones comerciales.

El envío de comunicaciones comerciales por medio de email tendrá la consideración de comunicación publicitaria o promocional si se incluyese en ella información publicitaria o promocional de productos o servicios.

Estas comunicaciones comerciales vía on line deberán ser claramente identificables como tales y en nombre de quien se realizan. En el envío por correo electrónico se puede emplear para ello el término "publicidad" o la abreviatura "publi".

Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

Cuando exista una relación contractual previa, y se trate de envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de la propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente, no se requiere tener que contar con consentimiento expreso.

En todo caso, se deberá ofrecer al destinatario del email la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que se le dirijan. Si se envía por email, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.

2.- El tratamiento de cookies.

Como consecuencia de la transposición de la directiva comunitaria en materia de comunicaciones electrónicas, en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI) se ha introducido la exigencia del consentimiento de los usuarios con respecto al uso de archivos o programas informáticos que almacenen y recuperen datos en los equipos terminales de los usuarios las conocidas como “cookies”.

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha proporcionado los requisitos necesarios sobre el grado de información que es preciso comunicar y que ha de ser adecuado a una persona de nivel medio en cuanto a conocimientos en la materia se refiere.

Conforme a las consideraciones de la AEPD las recomendaciones en esta materia son:

1.- Que debe potenciarse la visibilidad y el acceso a la información relativa a las cookies, de manera que será conveniente emplear técnicas que permitan que pueda ser visualizada la información con suficiente tiempo para su lectura, o que exista separación de la información referente a las cookies “Política de Cookies” respecto a otros textos como “Política de privacidad”.

2.- Que el modo de proveer la información se efectuará de forma separada (información por capas), de manera que por un lado se haga referencia a la información esencial del uso, tipo, y finalidad de las cookies y la implicación para el usuario que conlleva su consentimiento y por otro lado que se disponga de aquella que de forma permanente se refiera a la descripción y detalle de la cookies utilizadas y como desactivarlas.

3.- Por lo que se refiere al consentimiento se ha de informar de forma detallada de las consecuencias en caso de no conceder o no revocar el consentimiento.

4.- Y en cuanto a la determinación del método, el momento o fase que puede resultar más apropiado para obtener el consentimiento para usar cookies, éste dependerá del tipo de éstas que se van a instalar, de su finalidad y de si son propias o de terceros.

Las recomendaciones en esta materia son utilizar alguno de los siguientes mecanismos de obtención del consentimiento:

a) A través de la aceptación de los “Términos y Condiciones” de uso del sitio web” o de su “política de privacidad” en el momento en que el usuario solicita el alta en el servicio.

b) Durante el proceso de configuración del funcionamiento del sitio web o de la concreta aplicación.

c) Al momento de solicitar una nueva función ofrecida en el sitio web o en la concreta aplicación.

d) Antes del momento en que se vaya a descargar un servicio o una concreta aplicación ofrecida en el sitio web.

e) A través de la configuración del navegador.

En conclusión podríamos decir que si bien las perspectivas de comercio electrónico per se son excelentes para el presente año 2015, sin duda un requisito que puede redundar en el éxito comercial on line ha de ser el contar con un asesoramiento especializado que garantice la cobertura legal de las diferentes materias que afectan al eCommerce desde el punto de vista jurídico.

Departamento de Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC)

 

Belzuz Abogados SLP

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