La cesión ilegal de trabajadores, normas para la fijación del salario aplicable al trabajador declarado cedido ilegalmente

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La externalización de servicios propios de la actividad es una práctica habitual en el mundo empresarial, y además está autorizada legalmente de conformidad a lo establecido en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Ahora bien, existe una delgada línea entre la externalización de servicios lícita y la cesión ilegal de trabajadores prohibida por nuestro ordenamiento en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Nuestro ordenamiento jurídico sólo habilita a la cesión de trabajadores cuando esta se haga a través de Empresas de Trabajo Temporal legalmente constituidas, estableciéndose que se incurrirá en cesión ilegal de trabajadores cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

• Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición de trabajadores por parte de la empresa cedente a la empresa cesionaria.

• Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.

• Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 43 relativo a la cesión ilegal de trabajadores, la jurisprudencia interpretativa de la norma y la casuística sobre supuestos de cesión ilegal es bastante profusa, dada la lamentable regularidad de este tipo de externalización ilícita en el mercado laboral español, existiendo como apuntábamos anteriormente una delgada línea entre la externalización lícita y la cesión ilegal, en la que un empresario puede incurrir a veces por el inexistente asesoramiento legal previo en materia laboral.

Como abogados laboralistas no queremos que el objeto del presente artículo sea entrar a analizar dicha jurisprudencia y su casuística, sino el comentar la última Sentencia del Tribunal Supremo relativa a los “efectos” de la cesión ilegal, y en particular los efectos sobre el salario a aplicar en la relación laboral que subsiste tras la cesión ilegal.

Establece el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, que el trabajador sometido al tráfico prohibido tendrá derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Como se puede apreciar, si bien las consecuencias jurídicas parecen claras, como despacho de abogados especializado en Derecho del Trabajo, podemos permitir adelantar la dificultad práctica de fijación de las “condiciones ordinarias” que menciona el artículo, una vez que el asunto se encuentra en sede judicial. Entre la fijación de dichas condiciones una de las principales consecuencias jurídicas es la fijación del salario aplicable, por cuanto la concreción de otras consecuencias jurídicas de la cesión ilegal están íntimamente relacionadas al salario fijado en la Sentencia aplicable a la relación laboral subsiguiente del trabajador cedido ilegalmente.

El salario aplicable en la cesión ilegal donde el trabajador ha optado por integrarse en la empresa cesionaria, es el establecido en el convenio colectivo para otro trabajador del mismo grupo profesional y antigüedad, ahora bien, en el caso particular la Sentencia del Tribunal Supremo, interpreta cual ha de ser el salario aplicable cuando el trabajador opta por integrarse en el empresa cesionaria, y resulta ser que el salario de la cesionaria es inferior al que se percibía en la empresa cedente.

El Tribunal Superior de Justicia de Murcia, al declarar el despido nulo del trabajador, y fijar las condiciones de readmisión, había declarado que el salario a tener en cuenta era el que percibía el trabajador en la empresa cedente, puesto que de conformidad a lo establecido en la ley procesal laboral, la readmisión sólo puede darse en las mismas condiciones que tenía en el momento del despido, resultando ser estas condiciones salariales más beneficiosas que las vigentes para similar categoría en la empresa cesionaria.

Para dar solución a este supuesto de hecho, el Tribunal Supremo, hace uso de su anterior doctrina unificada, y establece que el salario debe ser el fijado en el Convenio Colectivo para la empresa cesionaria, por cuanto el trabajador afectado por el tráfico prohibido ha de ser protegido, pero no hasta el punto de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que ha optado, y viene a casar y anular la Sentencia del Tribunal Superior de Murcia.

De esta forma, el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente.

Entendemos desde nuestro despacho de abogados especialistas en derecho laboral, que la clarificación sobre las reglas de fijación del salario en supuestos de cesión ilegal donde continúa vigente la relación laboral es un tema jurídico laboral de sumo interés y de gran eficacia práctica, y en particular esta Sentencia que resuelve una situación jurídica donde el trabajador venía percibiendo un salario superior al de la empresa cesionaria donde opta por integrarse.

Pedro-Gomez-Rivera  Pedro Gómez Rivera

Director del Departamento de Derecho laboral | Madrid (España)

 

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