A Lei de acesso a metadados à luz do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 403/2015

VolverNo passado dia 27 de Agosto, foi publicado o Acórdão do Tribunal n.º 403/2015, onde se pronunciou, em sede de fiscalização preventiva, pela inconstitucionalidade da norma constante do n.º2 do artigo 78.º do Decreto n.º426/XII da Assembleia da República, do regime legal do Sistema de Informações da República Portuguesa (SIRP) relativa ao acesso dos Serviços de Informações a determinados dados das comunicações, tendo tentado resolver um problema jurídico-constitucional da maior relevância, traduzido na adequada harmonização entre os valores da liberdade e da segurança, a que todos os cidadãos têm direito (cf. artigo 27.º, n.º 1, da Constituição). O n.º 2 do artigo 78.º do referido Decreto, estatui que:

“Os oficiais de informações do SIS e do SIED podem (…) aceder a informação bancária, a informação fiscal, a dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização (..) para cumprimento das atribuições legais dos serviços de informações mediante a autorização prévia e obrigatória da Comissão de Controlo Prévio, na sequência de pedido devidamente fundamentado.”

A fiscalização preventiva da constitucionalidade incidiu sobre a parcela da alteração do regime legal do SIRP que previa o acesso dos Serviços de Informações a determinados dados sobre o chamado tráfego das comunicações – apelidados de metadados -, destinados ao conhecimento, de quem se comunica, quando e durante quanto tempo se comunica, onde se comunica e como se comunica. Continuava-lhes a ser vedado o acesso ao conteúdo das comunicações (dados de conteúdo), e mesmo o acesso àqueles dados de tráfego não podia acontecer senão num âmbito muito específico de todo o leque de atribuições do SIRP: a recolha, tratamento e encaminhamento de informações para prevenir atos criminosos especialmente insidiosos, de difícil deteção tempestiva e de efeitos potencialmente devastadores, como o terrorismo.

O Presidente da República, optou por consultar o Tribunal Constitucional sobre a sua compatibilidade com a proibição constitucional de toda a ingerência - das autoridades públicas - nas comunicações privadas, sem prejuízo das restrições legais em matéria de processo criminal (cf. artigo 34.º, n.º 4, da Constituição), tendo questionado o seguinte:

I - Se, face à evolução tecnológica, os metadados se incluem hoje no conceito de telecomunicações e, assim, se deve o acesso aos metadados considerar-se atualmente uma ingerência nas telecomunicações.

II - E se pode considerar-se que a autorização prévia e obrigatória daquela Comissão de Controlo Prévio equivale ao controlo existente em processo criminal, satisfazendo “a exigência constante da última parte do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição”.

O Tribunal Constitucional respondeu, começando por distinguir o direito à autodeterminação comunicativa, razão de ser do artigo 34.º, n.º 4, da Constituição, do direito à autodeterminação informativa, razão de ser do artigo 35.º da Constituição, considerando que os dados de tráfego integram o conceito de telecomunicações e a proibição de ingerência daquele artigo 34.º, n.º 4, da Constituição.

À segunda pergunta presidencial respondeu negativamente o Tribunal Constitucional, com base nos seguintes argumentos:

A restrição prevista no n.º 4 do artigo 34.º da Constituição traduz uma exceção, abrangendo apenas o processo criminal, inexistindo instrumentos metodológicos que conduzam ao estabelecimento de uma “identidade valorativa” entre o processo criminal e as investigações do SIRP;

A atividade do SIRP não pode considerar-se uma atividade em matéria de processo criminal, não se incluindo no âmbito da investigação criminal, pois, embora se destine à prevenção de criminalidade, não visa, como a investigação criminal, “averiguar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a sua responsabilidade e descobrir e recolher provas”, até porque a atividade do SIRP é uma atividade “não processualizada (...) que decorre na total ausência de instrumentos defensivos que comportem um mínimo de dialética processual”;

Um alargamento a esta atividade do SIRP da exceção da parte final do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição reduziria a reserva de juiz no controlo do acesso aos dados, pois a Comissão de Controlo Prévio, “uma entidade meramente administrativa”, não é organicamente judicial nem exerce funções jurisdicionais;

Faltando também suficiente clareza normativa quanto aos pressupostos e condições factuais em que pode ocorrer a concessão da autorização de acesso aos dados de tráfego e quanto às garantias relativas ao procedimento e à limitação temporal do acesso aos dados ou à eliminação destes, o que igualmente “deixa espaço para que o acesso a dados seja feito de forma bastante alargada de modo a detetar padrões de conduta que possam reconduzir os cidadãos a potenciais suspeitos de crime”.

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