O Seguro D&O - alguns aspetos (parte I)

VolverO seguro D&O (iniciais inglesas das palavras inglesas “Directors”e “Officers”) é, na essência, um produto que visa segurar a responsabilidade de gestores de sociedades (administradores, gerentes, diretores, etc.), por atos praticados no exercício das suas funções e dos quais possam ter resultado danos para a sociedade, para os sócios ou ainda para terceiros. É um seguro voluntário e multirriscos, que pode ainda coexistir com outras modalidades de seguros de responsabilidade civil.

O seguro D&O surgiu nos anos 30 nos Estados Unidos da América, na sequência da Grande Depressão de 1929 e das consequências desastrosas que este episódio provocou a vários níveis, incluindo a responsabilidade dos gestores das empresas que se viram arrastadas na crise.

Nos anos seguintes não teve grandes desenvolvimentos, o que só veio a acontecer a partir da década de 60 e 70 do século passado.

Este seguro pressupõe a existência de um quadro de responsabilidade civil dos gestores de empresas devidamente delimitado. Está em causa o chamado business judgment rule, princípio também gizado nos EUA. A ideia que através dele se consigna é a seguinte:

Um gestor, ao tomar uma decisão no exercício da sua função, deve fazê-lo de boa-fé e com um fim lícito, não ter um interesse pessoal na matéria da decisão, informar-se sobre o assunto de um modo razoavelmente adequado e estar convencido de que a sua decisão é a que melhor serve os interesses da sociedade”.

Este princípio encontra reflexo no artigo 64.º do Código das Sociedades Comerciais Português (CSC), o qual consagra os chamados “dever de cuidado” (duty of care) e o “dever de lealdade” (duty of loyalty).

Pelo primeiro, impõe-se a um gestor de empresas que seja criterioso e ordenado, no sentido de sempre que tomar uma decisão o faça de forma informada e prudente. Deverá em suma agir de boa-fé.

Através do dever de lealdade, obriga-se o gestor a que as suas decisões tenham na base uma correta ponderação dos interesses em jogo, ou seja, os que dizem respeito à sociedade, sócios, trabalhadores, clientes e credores.

Este conjunto de deveres, feita a prova de ter sido observado, livrará o gestor de responsabilidades por atos praticados no exercício das suas funções, uma vez que existe consenso geral no sentido de que o mero “erro de gestão” não é sindicável judicialmente. Isto significa que não caberá ao tribunal, à partida, condenar um gestor pelo facto de os atos por ele praticados, apesar de terem sido observados todos os deveres legal e contratualmente exigíveis, não terem dado os resultados previstos e/ou desejáveis.

Para além do acima referido artigo 64.º, que já vimos ter consagrado o princípio do business judgement rule, o CSC consagra a responsabilidade dos gestores nos artigos 72.º, 78.º e 79.º. No artigo 72.º está em causa a responsabilidade dos administradores para com a sociedade enquanto que no artigo 78.º se versa a responsabilidade dos administradores para com os credores sociais e no artigo 79.º a responsabilidade dos administradores para com os sócios e terceiros.

Há uma diferença muito relevante entre o primeiro caso e os restantes dois. Com efeito, ao contrário do que se verifica noutras ordens jurídicas, o legislador português entendeu aplicar o regime da responsabilidade civil contratual no que diz respeito à presunção de culpa no caso previsto no artigo 72.º, reservando para as outras duas situações o regime típico da responsabilidade extracontratual.

Isto significa que no caso de existir uma reclamação contra o administrador, no primeiro caso, caberá a este provar que agiu de acordo com as regras estabelecidas nos artigos 64.º e 72.º do CSC. Nas situações previstas nos artigos 78.º e 79.º, caberá ao lesado, ou seja, à pessoa que invoca ter sofrido danos em resultado da atuação do gestor fazer a prova da culpa deste.

A doutrina coincide em considerar como demasiado gravosa e injustificada para o gestor a obrigação de ter de provar não ter agido com culpa, pois não existem razões para o legislador português ter alterado a solução consagrada nos outros ordenamentos jurídicos.

Deste modo, o regime que acabou por ficar consagrado na lei portuguesa carece de coerência uma vez no regime da responsabilidade perante a sociedade (responsabilidade interna) presume-se a ilicitude e a culpa enquanto que no regime da responsabilidade perante os sócios ou outros terceiros (responsabilidade externa), presume-se a ilicitude mas não a culpa.

O seguro D&O tem assim por função acautelar a responsabilidade dos gestores, permitindo que se opere a transferência para a esfera jurídica da seguradora dos riscos resultantes dos atos praticados no exercício da atividade empresarial.

Como principais vantagens atribuídas a este seguro, podem, entre outras, indicar-se as seguintes:

a) Captação e recrutamento de quadros, incluindo membros da administração independentes;

b) Facilitação do processo de decisão, introduzindo maior dinamismo no mesmo;

c) Redução dos custos de patrocínio conexos com reclamações de responsabilidade;

d) roteção do património social e pessoal dos próprios administradores.

 

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Departamento Derecho Mercantil y Societario | (Portugal)

 

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