A lo largo del tiempo se han ido produciendo distintos pronunciamientos por parte de los Tribunales respecto de la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar como consecuencia de la convivencia del progenitor que tiene atribuido el uso con otra pareja en dicho domicilio.
En este artículo, se aborda el tema de la extinción en un supuesto en el que el progenitor que tiene atribuido el uso es además quien tiene atribuida la guardia y custodia de hijos menores de la unión primigenia y que conviven, por tanto, en el domicilio familar, según los dictados de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 488/2020 de 23/09/2020.
PRIMERO. - RESUMEN DE ANTECEDENTES
Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación
1.- Acción ejercitada y sentencia de primera instancia.
El recurso interpuesto trae causa de la demanda de modificación de medidas promovida por el actor, en la que alega la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias al tiempo de adoptarse las medidas relativas al uso de la vivienda familiar. En concreto se invoca respecto de la medida de atribución del derecho del uso de la vivienda familiar -que en sentencia de divorcio de 24 de enero de 2011, se atribuyó a la madre y a los tres hijos menores, de los que actualmente solo uno es menor, la circunstancia sobrevenida de haber contraído la demandada matrimonio con su nueva pareja, y conviven en el domicilio familiar, razón por la que insta la extinción de dicho uso, de forma principal, y subsidiariamente, la limitación del derecho de uso hasta la liquidación de gananciales, y de forma subsidiaria a los pedimentos anteriores, un uso alternativo por dos años a cada uno, hasta la liquidación.
La demanda se desestima en primera instancia al considerar el juzgador que la circunstancia alegada de la convivencia de la progenitora custodia con su nuevo esposo, en el domicilio familiar -que está acreditado- nunca podría servir de base para extinguir el derecho de uso atribuido por sentencia de divorcio a la esposa e hija menor, pues conforme al art. 96 CC, el uso se atribuye al progenitor que ostente la custodia del menor. Considera, por tanto, que dicha convivencia no fundamenta una extinción del derecho del uso, conforme a los arts. 90, 91 y 96 CC, que responde al interés superior del menor.
También indica la sentencia que no se ha planteado por el actor una alternativa, como la de aumentar el importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre, que permitiera la extinción del uso.
2.-Sentencia de segunda instancia
Recurrida la sentencia por el actor, ahora recurrente, recurso al que se opone la exesposa, se delimita el debate por la Audiencia en si procede mantener el uso de la vivienda familiar a la hija menor y la madre custodia por la convivencia habitual acreditada en la vivienda familiar de un tercero -nuevo esposo de la progenitora-. La sentencia de la audiencia considera que no obstante el matrimonio de la apelada con otra persona, -y que esta habita en el domicilio familiar- ello no es suficiente para acordar la extinción, por existir todavía un hijo menor de edad -de nueve años-, por lo que subsiste el derecho a seguir usando y de manera preferente dicho domicilio junto a su madre, como guardadora.
3.- Recurso de Casación
Contra la citada sentencia se interpone recurso de casación por el demandante, apelante, fundado en un único motivo por infracción de ley, invocando la aplicación indebida del art. 96.1 CC, contraviniendo la doctrina jurisprudencial contenida en STS del Pleno 641 /2018 de 20 de noviembre. El recurrente mantiene que la sentencia recurrida en casación sigue considerando la vivienda como domicilio familiar a pesar de haberse declarado probada la convivencia en el citado domicilio del actual esposo de la madre custodia. Pretende que se aplique la doctrina contenida en la STS del Pleno citada, según la cual, el domicilio familiar pierde tal carácter cuando sirve a otra familia distinta, sin que pueda mantenerse la atribución en base al art. 96.1 CC, una vez declarado probado que se ha introducido un tercero, marido de la progenitora guardadora en el indicado domicilio.
SEGUNDO. -FALLO
1.- Estimar el recurso de casación interpuesto por el esposo contra la sentencia dictada con fecha de 11 de abril de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 24.ª), en el rollo de apelación.
2.- Acordar la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, prolongándose el citado uso un máximo de un año.
TERCERO. – CONSIDERACIONES Y COMENTARIOS
Conviene hacer brevemente algunas consideraciones:
La primera, que extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la Sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la Sentencia de pleno del TS número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida, y que ya comentamos en otro artículo.
La segunda, que la medida relativa a la vivienda familiar es origen, en general, de tensiones y conflictos entre los excónyuges que tenían en ella la sede del núcleo familiar.
De ahí que la doctrina postule y los abogados de derecho de familia apoyamos, que el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables.
Consciente de ese problema la Sala del Tribunal Supremo, en la citada Senencia del Pleno 641/2018, de 20 de noviembre, abordó el supuesto teniendo en cuenta los intereses que confluyen en el caso pues, existiendo una vivienda familiar, sede del núcleo primigenio en la que convivían ambos cónyuges con sus hijos, tras la disolución del matrimonio, y atribuido el uso a los hijos menores y al progenitor a quien se confía su guarda y custodia, éste contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar. Pero con la paradoja de fijar su sede en la vivienda familiar del núcleo primigenio en la que convivirá la nueva pareja y los hijos menores de la primigenia.
El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. El uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.
La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.
"El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda".
Es decir, se ofrecen pautas de conducta para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos menores de edad y se ha de tener en cuenta que dentro del concepto de alimentos se integra el de proporcionarles vivienda a los hijos menores.
Para que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, es por lo que la sentencia número 568/2019, de 29 de octubre, permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de esta.
Este pronunciamiento judicial supone un gran avance para los abogados especializados en derecho de familia que ya podemos ayudar a nuestros clientes para conseguir la pérdida de la condición de vivienda familiar por el hecho de iniciarse la convivencia del progenitor custodio con un tercero, eso sí, según esta sentencia, la pérdida no es automática y se acuerda la matización temporal de un año desde la sentencia de casación.
Desde nuestro Departamento de Derecho de familia de Belzuz Abogados, entendemos que vamos avanzando por buen camino y estamos iniciando varios procedimientos encaminados a que nuestros clientes consigan la extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar, de naturaleza ganancial, cuando el cónyuge custodio ha contraído matrimonio .
Clara Belzuz FernándezDirectora del Departamento de Derecho de familia y Empresa familiar
Belzuz Abogados SLP
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