segunda, 06 abril 2020

Las claves de la RC sanitaria, y de su aseguramiento, en tiempos del COVID-19 (I): el callejón que parece no tener salida

VolverA principios de abril de 2020, con una tasa de contagio (R0) estimada de entre 2 y 3 (1), la COVID-19 ha provocado una saturación y desbordamiento de los sistemas sanitarios de todo el mundo, sólo comparable a pandemias como la “gripe española” de 1918 o la “gripe A” de 2009-2010.

A pesar de que el riesgo de sufrir una pandemia por un virus RNA está descrito por la OMS desde hace más de 20 años (2), lo cierto es que cada país ha hecho frente, de manera desigual, a una crisis sanitaria con un enorme impacto social y económico.

En España, el Sistema Nacional de Salud (“SNS”) soporta una sobrecarga sin precedentes detectándose signos de extenuación en profesionales y gestores públicos, así como claros síntomas de stress del propio sistema ante el uso masivo de sus recursos (en algunos casos, ya mermados, debilitados o inadecuadamente preparados). En este escenario de alta tensión, ¿qué podemos esperar desde la óptica de la RC y del aseguramiento de la RC sanitaria pública? A lo largo de dos artículos, vamos a intentar desgranar las claves en este nuevo escenario.

El impacto más inmediato de la COVID-19, en el ámbito de la RC sanitaria pública, se producirá sobre dos subtipos de responsabilidad:

(i) la responsabilidad patrimonial: la Administración como causante de daños y perjuicios y

(ii) la responsabilidad patronal: la Administración como empleadora.

El primer subtipo, la responsabilidad patrimonial, viene referido a los daños que pudiera producir la Administración sanitaria, o el personal a su cargo, por acción o por omisión, en el desempeño de la labor asistencial; básicamente, dentro de los esquemas de responsabilidad sanitaria clásicos, la mayor parte de supuestos de responsabilidad se producen en dos momentos de la asistencia sanitaria: el diagnóstico y el tratamiento.

El segundo subtipo, la responsabilidad patronal, está referido a los daños que pudieran haber sufrido los profesionales sanitarios a cargo de la Administración sanitaria como consecuencia de la ausencia/insuficiencia de medidas de prevención de riesgos laborales; fundamentalmente, el contagio de COVID-19.

I. El impacto de la COVID-19 sobre la RC sanitaria pública.

Los hospitales españoles han movilizado una ingente cantidad de recursos para tratar de controlar la expansión de la COVID-19 en España: desde la suspensión de todos los quirófanos no esenciales, a la suspensión de consultas y revisiones, las altas hospitalarias masivas, el desdoblamiento de turnos y la descongestión de UCIs en previsión de la avalancha que, desgraciadamente, se ha incrementado con el paso de los días.

En este escenario resulta lógico pensar que se están detrayendo recursos humanos/materiales de la asistencia sanitaria ordinaria, situación que, dadas las circunstancias excepcionales que vivimos, está más que justificada; no obstante, ¿qué ocurre cuando esta detracción de recursos incide en la calidad de la asistencia sanitaria que se presta? En otras palabras, ¿puede la sobrecarga del SNS producir un incremento en las reclamaciones por supuesta mala praxis médica?

La propia lógica de la asistencia sanitaria permite aventurar la hipótesis de que, en efecto, se va a producir un incremento de reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, habida cuenta de que la detracción de recursos humanos y materiales resta eficacia a nuestro SNS. La sobrecarga de los Servicios de Urgencias hospitalarios que están atendiendo el doble de consultas de su capacidad, la presión que están soportando los Servicios de Microbiología o de Análisis Clínicos, el impacto en población de riesgo (con pluripatología, envejecida…) y la sobresaturación de las UCIs españolas son sólo ejemplos de la sobrecarga, del sistema y de los profesionales sanitarios, que merma la calidad de la prestación asistencial; en estas circunstancias de máxima presión, es lógico que se produzcan casos de no diagnóstico (sobre todo en aquellos con sintomatología larvada, inespecífica o en estadio incipiente) y es posible, aunque en menor medida, que se produzcan casos de errores en el tratamiento.

En este sentido, la fatiga, los turnos prolongados y la elevada presión asistencial hacen mella en nuestros profesionales sanitarios que, a pesar de su sobrehumano esfuerzo diario, desde un enfoque sistémico, tiene una repercusión en los estándares de calidad asistencial (3).

En segundo lugar, la COVID-19 está destinada a impactar negativamente sobre la siniestralidad de la RC patronal; es decir, la responsabilidad que se deriva de la actuación de la Administración sanitaria como empleadora. Y es que, desgraciadamente, en nuestros días, se están sucediendo noticias relacionadas con contagios de profesionales sanitarios que alcanzan, a finales de marzo de 2020, el 14% de los contagios totales.

En la mayor parte de los casos, los contagios de COVID-19 se producen por falta de Equipos de Protección Individual (“EPIs”) y por falta de material como guantes, mascarillas, pantallas de protección… Esta escasez de material de protección incide negativamente en la obligación de garantizar las condiciones de seguridad y salud mínimas que pesan sobre la Administración como empleadora.

De hecho, el contagio de COVID-19 en un contexto hospitalario por parte del personal al servicio de la Administración sanitaria, no puede sino considerarse como una “enfermedad profesional” en virtud del artículo 157 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (“TRLGSS”): aquella contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena.

En el escenario que dibuja la crisis sanitaria de la COVID-19, resulta evidente que la Administración sanitaria también sufre una sobreexposición en lo que a la RC se refiere. ¿Cuál puede ser la respuesta de los esquemas tradicionales de RC sanitaria pública desde una perspectiva jurídica? La situación excepcional que vivimos ¿es suficiente como para exonerar de responsabilidad a la Administración sanitaria?

II. La respuesta de los esquemas tradicionales de RC sanitaria pública a la crisis de la COVID-19: la fuerza mayor y la limitación de medios.

La respuesta ante el más que probable impacto de la COVID-19 en la RC sanitaria pública, desde el ámbito de los esquemas tradicionales de responsabilidad, la podemos encontrar en dos conceptos jurídicos de desigual tratamiento jurisprudencial: (i) la fuerza mayor y (ii) la limitación de medios en el estado del arte, o lex artis.

La “fuerza mayor” es el primero de los conceptos jurídicos que se viene a la mente en un escenario de excepcionalidad como aquel que dibuja la pandemia de COVID-19; no obstante, cualquier avezado jurista rechazará de plano el intento de que la “fuerza mayor” se convierta en la piedra angular de una estrategia defensiva de la Administración sanitaria. Lo que es lo mismo: tratar de articular la exoneración de la responsabilidad civil de la Administración sanitaria en una “causa de fuerza mayor” tiene poco recorrido a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, es preciso señalar que la fuerza mayor implica ajenidad e imprevisibilidad en la causa del daño. En un caso de error en el diagnóstico o en el tratamiento no resultaría a priori, aplicable la causa de exoneración de la fuerza mayor, toda vez que: en primer lugar, la causa de que el paciente no hubiese sido diagnosticado/tratado se encuentra en el funcionamiento del propio sistema (no existe ajenidad) y, en segundo lugar, no resulta imprevisible y, por lo tanto, inevitable, que se hubiese podido diagnosticar/tratar al paciente.

Así, sirva de ejemplo la Sentencia de 23 de diciembre de 2009 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (nº 7624/2009) cuando señalaba:

(…) corresponde a la Administración probar que el daño es inevitable a los efectos de acreditar la concurrencia de aquella fuerza mayor excluyente de responsabilidad, lo que no ha logrado, siendo así que el perito judicial doctor don XXX ha dictaminado que es una complicación previsible, aunque infrecuente, tras una cirugía programada de adenoma de próstata. Si el daño es previsible, no se ha probado que fuese inevitable, y se ha generado en el ámbito interno hospitalario, resulta evidente que no existe la fuerza mayor a que se refiere el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. Por tanto, ha de reputarse concurrente el necesario presupuesto del nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el fallecimiento del paciente.

En atención al estrecho margen de aplicación del concepto jurídico “fuerza mayor”, especialmente restringido en el ámbito sanitario, hemos de descartar cualquier defensa jurídica que se sustente, principalmente, sobre este argumento toda vez que la causa generadora del daño será, en todo caso, intrínseca al sistema y previsible (en la medida en que no se identifique una clínica o no se aplique un tratamiento indicado).

Si desechamos la fuerza mayor como causa de exoneración de responsabilidad de la Administración sanitaria, ¿sobre qué otro concepto jurídico podemos hacer pivotar la estrategia defensiva en favor de la Administración Pública?

Descartada la “fuerza mayor”, el único elemento que permite rechazar la existencia de responsabilidad de la Administración sanitaria es la ausencia de antijuridicidad: el deber del perjudicado de soportar los daños que le ha causado el funcionamiento normal (o anormal) del sistema de provisión sanitaria.

Y es dentro de este amplio concepto, la antijuridicidad, donde encontramos la idea de la “limitación de medios” o del “estado del arte” que ha analizado, con mayor o menor fortuna, la jurisprudencia.

De acuerdo con la idea de “limitación de medios” o del “estado del arte”, a la Administración sanitaria (y a sus profesionales) les es exigible que pongan a disposición del paciente cuantos medios estén a su alcance y sobre los que exista suficiente evidencia científica.

Así, sirva por todas la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2015 (nº 4222/2015), en la que se recoge:

OCTAVO.- La regularidad del funcionamiento del servicio implica la puesta de los medios disponibles y que sean exigibles; así es antijurídico el daño cuando se tiene la legítima expectativa -y no se cumple- de que se dediquen los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias. (…)

NOVENO.- La cuestión es si lo que es disponible según el estado de la ciencia y dentro de esa obligación de puesta de medios, hace que le sea exigible a la Administración la incorporación de tales avances, renovando o sustituyendo los medios de los que dispone al tiempo de prestar el servicio y que por no ser acordes con esos avances resultan menos eficaces. Tal dilema sólo puede solventarse desde criterios de una exigencia prudente pues no se trata de la exigencia genérica de puesta de medios -lo que no se duda- sino de incluir en la regularidad del servicio la incorporación de un material disponible en el mercado que responda a los avances de la ciencia en ese momento; o dicho de otra manera, si en caso de que haya innovaciones científicas ya extendidas y al alcance de las administraciones, si éstas deben incorporarlas.

Así las cosas, ¿cabe argumentar que, debido a la situación excepcional a la que se sometió al SNS en su conjunto durante la crisis sanitaria de la COVID-19, existió una limitación de medios puntual que justificó el error en el diagnóstico o en el tratamiento?

Desde el Departamento de Derecho del Seguro de BELZUZ ABOGADOS S.L.P., entendemos que tampoco cabe exonerar de responsabilidad a la Administración sanitaria sobre la base de una limitación de medios. Y es que, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial del concepto de la antijuridicidad, no parece que una limitación puntual pueda justificar no cumplir con una legítima expectativa de curación/tratamiento; es deber del gestor público (y de la Administración sanitaria como sujeto de obligaciones) prever una posible limitación de medios y proveer de los medios necesarios a los profesionales sanitarios y a las instituciones, para evitar causar daño a un paciente.

Cuestión bien distinta es que se pueda articular un relato que combine: (i) la fuerza mayor que supone una emergencia sanitaria provocada por un virus desconocido, (ii) unida a una limitación de medios necesaria (reorientación de los recursos humanos y materiales disponibles) para lograr una (iii) mutualización/socialización de los riesgos en función de una ecuación riesgo/beneficio plausible.

En otras palabras, teniendo en cuenta que la casuística de la RC sanitaria pública es inmensa, cabe la posibilidad de alegar que, ante una situación de excepcionalidad, la Administración sanitaria ha actuado de conformidad con el estado del arte en el momento en que se produce la asistencia: en medio de una crisis sanitaria sin precedentes, utilizando los medios disponibles conforme a una relación riesgo/beneficio que no exponga al paciente a un riesgo mayor que la asistencia sanitaria que precisa.

Para ilustrar la propuesta que lanzamos desde el Departamento de Derecho del Seguro de BELZUZ ABOGADOS S.L.P., pongamos el caso de un paciente oncológico que no puede recibir quimioterapia, un paciente que no puede recibir el tratamiento rehabilitador en tiempo o un paciente que no puede ser ingresado en UCI… En caso de materializarse un daño como la recidiva de un carcinoma, de limitarse las posibilidades de recuperación de la movilidad ante la falta de rehabilitación o la imposibilidad de ingresar en UCI debido al riesgo de contagio de COVID-19, ¿resulta razonable declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria? ¿No es cierto que la ecuación riesgo-beneficio se inclina a favor del enorme riesgo que supone el contagio de COVID-19? ¿Quién ha de ponderar esta ecuación?

Resulta innegable que la casuística de la RC sanitaria pública es ilimitada, pero también resulta innegable que es preciso atemperar los esquemas tradicionales de responsabilidad sanitaria en un contexto de excepción en el que, por fuerza, se han tenido que reasignar recursos humanos y materiales a una sola prioridad: la salud pública (4).

Frente a este aparente callejón sin salida, ¿cuáles son las claves desde la óptica del aseguramiento de la sanidad pública?


(1) Datos de finales de marzo de 2020 de la Organización Mundial de la Salud (“OMS”).

(2) En el protocolo de la OMS “Plan frente a la gripe pandémica. El rol de la OMS y las guías para una planificación nacional y regional”, publicado en abril de 1999, se señalaba que: “a intervalos impredecibles, no obstante, nuevos virus de gripe emergen con un antígeno de superficie (hemaglutinina) de un subtipo completamente diferente al de las cepas que circulan el año anterior. Este fenómeno recibe el nombre de “cambio antigénico”. Si estos virus tienen el potencial de extenderse rápidamente de persona a persona, puede ocurrir una epidemia de mayor extensión y gravedad, de una forma similar en cada país en tan sólo unos pocos meses, resultando en una pandemia”.

(3) Sentinel Event Alert 48: Health care worker fatigue and patient safety. 2011

(4) Frente a esta tesis, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 2 de enero de 2012 (EDJ 2012/18138) en un caso de responsabilidad patrimonial de la Administración por efectos secundarios de una vacuna incluida en el calendario vacunal: “(…) si bien la obligación de vacunación constituye una carga del ciudadano de asumir los efectos adversos derivados de la administración de vacunas que sean calificados de leves o moderados, el principio de evitar que unos ciudadanos sean de peor condición que otros, impone que cuando la consecuencia dañosa suponga perjuicios graves y permanentes, ésta debe ser indemnizada por la comunidad, representada por la Administración, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de la salud colectiva de la sociedad, perjudicando su integridad personal sin obtener el debido reconocimiento al derecho de máxima protección en nuestro ordenamiento constitucional, como el derecho a la vida y a la integridad personal.”

Ian Pérez López  Ian Pérez López

Departamento Direito dos Seguros | Madrid (Espanha)

 

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