Viernes, 25 Noviembre 2016

¿Debe el complemento de expatriación formar parte del salario regulador del despido en trabajadores desplazados?

VolverDesde el Departamento de Derecho Laboral de BELZUZ ABOGADOS S.L.P., ya hace un año nos planteamos la pregunta y sobre ella publicamos nuestra opinión en nuestra Newsletter de octubre de 2.015.

En dicha publicación, para resolver la cuestión ya indicamos la regla básica de partida, cual es, la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo relativa al salario regulador de las indemnizaciones por despido: “el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales”.

Ahora bien, dentro de dichas circunstancias especiales, existe una abundante jurisprudencia que ha venido incluyendo partidas inicialmente no regulares o habituales que no formaban parte del salario regulador de la indemnización por despido, y que actualmente ya no se discute su inclusión como es la regla de incorporación de la retribución variables (bonos, incentivos, etc.) percibida en los últimos doce meses de la relación laboral.

Y por ello, consideramos de interés volver sobre la cuestión de si ¿Debe el complemento de expatriación formar parte del salario regulador del despido en trabajadores desplazados?, puesto que dada la casuística cada vez más compleja esta cuestión dista mucho de quedar resuelta jurídicamente en la actualidad.

Siguiendo la regla del Tribunal Supremo, si el despido se produce constante la expatriación y percibiendo dicho complemento, hemos de entender que dicho complemento debiera formar parte del salario regulador del despido, y por lo tanto reclamable a la hora del cálculo de la indemnización.

El problema se plantea cuando las empresas, normalmente conocedoras de esta regla general, realizan actos elusivos o en fraude de ley, de cara a considerar como partida no incluida en el salario regulador por despido el denominado “complemento de expatriación”, obviamente a efectos de disminuir al monto de la indemnización por despido dado que dicho complemento suele ser en muchos casos de elevada cuantía.

Dentro de esas “estrategias” empresariales podemos destacar la incorporación de una cláusula de exclusión del complemento de expatriación a efectos del salario regulador por despido en el Pacto o Acuerdo de desplazamiento con el trabajador, la cual entendemos deberá ser sometida por la jurisdicción a interpretación sobre la base del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, por el cual “los trabajadores no podrán disponer válidamente de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario”.

O bien, otras estrategias basadas en la mala fe empresarial, cuales son la práctica de repatriar al trabajador y de forma fraudulenta (bien dando vacaciones o bien con permisos retribuidos remunerados) dejar pasar cierto tiempo de no percepción del complemento de expatriación para después proceder a un despido, que en la mayoría de los casos ya se ha decidido por la compañía en el momento de la repatriación.

Dentro de estas últimas prácticas o situaciones de hecho, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, en Sentencia de 17 de junio de 2.015, declarando la inclusión en el salario regulador del complemento de expatriación (Sentencia comentada en nuestra anterior publicación).

Resulta de interés a este artículo desde BELZUZ ABOGADOS como abogados especialistas en derecho laboral y expatriados, comentar el caso concreto resuelto por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de abril de 2.016 donde la empresa repatrío a un trabajador para incluirlo en un ERE, si bien entre la repatriación y el despido objetivo final pasaron varios meses en los que el trabajador no tuvo nunca trabajo efectivo, e incluso fue objeto de un permiso retribuido. El Tribunal viene a calificar esta actuación empresarial como un “artificioso intento de burlar el monto correcto de la indemnización por despido”, fallando a favor de la inclusión del complemento de expatriación en el salario regulador por despido, y por lo tanto imponiendo un sustancioso incremento en la indemnización por despido a favor del trabajador.

En conclusión, desde el Departamento Laboral de BELZUZ ABOGADOS, como abogados especialistas en expatriación, nuestro particular consejo a trabajadores y directivos expatriados que sean sometidos a un despido con cierto nexo de vinculación temporal entre la repatriación y el mismo, es el obtener el oportuno asesoramiento legal con respecto al correcto cálculo de su indemnización por despido y en caso necesario su reclamación judicial.

Pedro-Gomez-Rivera  Pedro Gómez Rivera

Director del Departamento de Derecho laboral | Madrid (España)

 

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